Revisionsteilaufhebung wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung; Wiedereinsetzung gewährt

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 407/90 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Andreas J. ██████ aus ███, geboren am ████ 1958 in ██, ███, wegen Diebstahls

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Dezember 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Der Angeklagte wird auf seinen Antrag gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 10. Mai 1990 in den vorigen Stand wiedereingesetzt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht Fällen unter Einbeziehung weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung materiellen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe; im Übrigen hat sie einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

In die Gesamtstrafe einbezogen hat das Landgericht die Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 17. Januar 1990 sowie die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Wuppertal vom 14. Oktober 1985 und die – noch nicht vollständig bezahlte – Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 15. März 1989 (Tatzeit 1988). Zu Recht weist es darauf hin, dass wegen der Zásurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Wuppertal die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Ratingen nicht einzubeziehen gewesen wäre, sondern als selbständige Einzelstrafe hätte weiterbestehen müssen. Daran sieht sich die Kammer jedoch gehindert, weil diese Strafe bereits in das rechtskräftige Urteil vom 17. Januar 1990 einbezogen war und dem Angeklagten die dadurch erlangte „vorteilhafte Stellung“ verbleiben musste.

§ 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter, in rechtskräftige frühere Gesamtstrafen einzugreifen. Die Rechtskraft eines Urteils, das unter Missachtung der Zásurwirkung eines früheren Urteils fehlerhaft eine Gesamtstrafe gebildet hat, hindert nicht, bei späterer Aburteilung früher begangener Straftaten die fehlerhaft gebildete Gesamtstrafe aufzulösen und die Gesamtstrafenbildung insgesamt neu vorzunehmen (BGHSt 35, 243). Die Kammer hätte daher auf eine Gesamtstrafe aus den einzelnen Freiheitsstrafen des angefochtenen Urteils und der Urteile vom 15. Januar 1990 sowie vom 14. Oktober 1985 erkennen und daneben die Geldstrafe aus dem Urteil vom 15. März 1989 als selbständige Einzelstrafe bestehen lassen müssen.

Unerörtert lässt die Strafkammer, warum der Angeklagte durch die im Urteil vom 17. Januar 1990 erfolgte rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe eine vorteilhafte Stellung erlangt haben soll. Der Senat vermag vielmehr das Gegenteil nicht auszuschließen, da die durch die Einbeziehung einer Geldstrafe bewirkte Erhöhung einer Gesamtfreiheitsstrafe bei Wegfall der Geldstrafe – im Vergleich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe und einer daneben selbständig weiterbestehenden Geldstrafe – regelmäßig das größere Strafübel darstellt (vgl. BGHSt 35, 208, 212).