Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen unklarer Strafrahmenswahl und Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 390/89 in der Strafsache gegen

1. Heinz-Michael S██ aus ███████, dort geboren am ███ 1964, 2. Volker W[REDACTED] aus Wo[REDACTED], dort geboren am ██ 1966,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig am 16. Februar 1990

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 15. Februar 1989, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Das Landgericht hat den Angeklagten Sch[REDACTED] – neben weiteren Straftaten – im Fall II 2 der Urteilsgründe der versuchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und mit Freiheitsberaubung (§§ 255, 253, 239, 223, 22, 23, 52 StGB) sowie den Angeklagten ██ unter anderem der Beihilfe zu dieser versuchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung schuldig befunden. Bei der Strafzumessung für den Angeklagten Sch[REDACTED] zu diesem Fall hat das Landgericht von der Milderungsmöglichkeit gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht und „unter Berücksichtigung des § 52 Abs. 2 StGB“ einen Strafrahmen „zwischen einem Jahr und elf Jahren und drei Monaten“ (UA S. 55/56) zugrunde gelegt. Dies ist rechtsfehlerhaft.

Die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, welcher Strafvorschrift der Strafrahmen entnommen wurde. Zwar ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte ██ ein Messer einsetzte, um die Bedrohung der Opfer zu intensivieren, und dass der Angeklagte Sch[REDACTED] eine Eisenkette benutzte, um dem Geschädigten ███ zu drohen, er werde ihn anketten, bis das Geld beschafft sei (UA S. 31, 34), so dass die rechtliche Wertung dieser Tat als versuchte schwere räuberische Erpressung möglich erscheint (vgl. BGHR StGB § 250 I 2, Mittel 1 und 2). Dafür, dass das Landgericht den Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB der Milderung nach §§ 23, 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt haben könnte, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Zum einen wäre in diesem Fall von einer Mindeststrafe von zwei Jahren auszugehen, zum anderen setzt sich das Urteil mit § 250 StGB zu Fall II 2 an keiner Stelle auseinander. Auch der Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB ist ersichtlich nicht in Betracht gezogen worden, zumal die Anwendung der Versuchsmilderung lediglich zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis drei Jahre neun Monaten führen würde.

Der Senat geht deshalb davon aus, dass das Landgericht die für Raub gemäß § 249 Abs. 1 StGB gedrohte Strafe nach §§ 253, 255 StGB anwenden und mildern wollte. Diese führt jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zu einer Mindeststrafe von drei Monaten, sondern zu einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe. Da die für Fall II 2 verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren nicht wesentlich über der vom Landgericht fälschlicherweise angenommenen Mindeststrafe von einem Jahr liegt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Einzelstrafe, wäre die richtige Mindeststrafe von drei Monaten zugrunde gelegt worden, den Angeklagten Sch[REDACTED] noch günstiger ausgefallen wäre.

Auch für den Angeklagten W[REDACTED] begegnen die Strafzumessungserwägungen zu Fall II 2 der Urteilsgründe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Diesbezüglich hat die Strafkammer mit allgemeinen Strafzumessungserwägungen eine Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe erkannt (UA S. 70). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, welchem Strafgesetz die Strafe entnommen wurde. Sie teilen nicht mit, von welchem Strafrahmen das Landgericht ausgegangen ist, auch nicht, ob die Milderungsgründe des § 27 Abs. 2 StGB und des § 23 Abs. 2 StGB überhaupt beachtet wurden. Der Senat vermag deshalb insbesondere nicht zu prüfen, ob das Landgericht bedacht hat, dass schon allein das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes für den Tatrichter Anlass geben kann, einen minder schweren Fall § 249 Abs. 2 StGB – anzunehmen (BGH StV 1984, 254; BGH NStZ 1985, 546; BGHR StGB vor 1/minder schwerer Fall Gehilfe 1 und 2, Strafrahmenwahl und 2), und ob das Landgericht nach Ablehnung eines minder schweren Falles die gemäß § 27 Abs. 2 StGB zwingend vorgeschriebene Milderung des Strafrahmens vorgenommen und über die fakultative Milderungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 2 StGB entschieden hat.

Mit der Aufhebung der Einzelstrafen für Fall II 2, die zugleich für beide Beschwerdeführer die Einsatzstrafen darstellen, entfällt die Gesamtstrafe. Auch die übrigen gegen die Angeklagten █████ und W[REDACTED] verhängten an sich maßvollen Einzelstrafen können keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass diese von der Höhe der aufgehobenen Einsatzstrafe beeinflusst worden sind.

Der Senat bemerkt ergänzend: Im Fall I 1 der Urteilsgründe – unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch den Angeklagten Sch[REDACTED] – hat das Landgericht den Schuldumfang in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. Die in den Urteilsgründen mitgeteilten Anknüpfungstatsachen tragen den Schluss, dass es sich bei dem vom Angeklagten Sch[REDACTED] in der Zeit von Juni 1987 bis August 1987 vertriebenen Haschisch um mittlere Qualität handelte. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte das Haschisch – „Roter Libanese“ und „Grüner Marokkaner“ – in Partien von 500 Gramm bis 1.000 Gramm zu einem Grammpreis von 8,50 DM. Dieses verkaufte er über den Zeugen ████, der seinerseits an den Angeklagten 9,50 DM bis 10,– DM je Gramm zahlte, an die Endabnehmer zu „marktüblichen Preisen“ von durchschnittlich 12,50 DM. Aus der „überaus empfindlich reagierenden Szene“ gab es keine Reklamationen. Der Tatrichter ist auch ohne Verstoß gegen gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis unter Beachtung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ von einem THC-Gehalt von mindestens 6 % ausgegangen. Cannabisharz weist bis 5 % eine schlechte Qualität, eine mittlere bis 8 %, eine gute Qualität bis 10 %, eine sehr gute Qualität ab 10 % THC auf (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl., S. 786; vgl. auch Analyseergebnisse bei Wachenfeld, Archiv für Kriminologie 174, 167, 171 ff.; BGHSt 33, 8, 11). Soweit der Senat auf die Revisionen der Angeklagten in einigen Entscheidungen vom Tatrichter festgestellte niedrigere Mindest-THC-Gehalte als sachlich-rechtlich bedenkenfrei angesehen hat (BGHR BtMG § 29 III 4 Menge 2: 2,5 % THC und BGHR BtMG § 30 I 4 nicht geringe Menge 1: 3 % THC; BGH bei Schmidt MDR 1986, 970: 5 % THC), waren die Angeklagten hierdurch jedenfalls nicht beschwert.

Der Senat hat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückverwiesen, da sich das Verfahren nur noch gegen Erwachsene richtet (BGHSt 35, 267).