Aufhebung des Freispruchs wegen unzureichender Prüfung von Amtsunterschlagung

im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Fleischbeschauer Joh. ████, geboren am █████, Kreis ███, wegen schwerer Amtsunterschlagung.

Das Urteil wird aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Die Anklage wirft dem Angeklagten vor, er habe in seiner amtlichen Eigenschaft als für den Bezirk Kapellen von der Kreisverwaltung Geldern bestellter Fleisch- und Trichinenbeschauer innerhalb ███ Zeit zwischen November 1949 und Februar 1950 in einer Reihe von Fällen, in Fortsetzungszusammenhang handelnd, von den Gebühren, die er als Fleischbeschauer auf Grund der Gebührenordnung vom 30. Juni 1935 ███ der Fassung vom 3. Juli 1934 (LwMB1. S. 491) ███████ hatte, den vorgeschriebenen Gebührenanteil der Behörde nicht an diese abgeführt und die zur Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben bestimmten Rechnungen unrichtig geführt, sich dadurch des Verbrechens der schweren Amtsunterschlagung nach § 351 StGB █ und zugleich in Tateinheit des Vergehens nach § 350 StGB schuldig gemacht.

Der Angeklagte ist von dieser Anschuldigung freigesprochen worden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Das Landgericht hat die durch die Anklage erfassten Einzelfälle rechtlich in zwei Gruppen gewürdigt:

a) Die erste Gruppe umfasst die wenigen Einzelfälle, in denen der Angeklagte nach den tatsächlichen Feststellungen die ██████ Gebühr von DM 2,50 gemäß § 1 der Gebührenordnung erhoben, jedoch den Betrag nicht █████ an die Behörde abgeführt hat. In diesen Fällen lehnt das Landgericht die Verurteilung mit der Begründung ab, die innere Tatseite der schweren Amtsunterschlagung sei nicht verwirklicht, da die Einlassung des Angeklagten, die Verbuchung und Abführung sei versehentlich unterblieben, nicht zu widerlegen █████. Diese Annahme ist rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Die zweite Gruppe umfasst eine größere Zahl von Einzelfällen, in denen der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen eine Gebühr von DM 2,50 erhoben, jedoch nur die Normalgebühr von DM 2,– als vereinnahmt verbucht und auch nur den Normalanteil von statt 75 Pfennigen abgeführt hat. Außer der Feststellung, dass in diesen Fällen die Untersuchung der Tiere an █████ oder Festtagen oder abends nach 8 Uhr stattgefunden hat, nimmt das Landgericht zutreffend an, dass der gesetzliche Tatbestand der Gebührenüberhebung (§ 353 StGB) nicht erfüllt ist, da der Angeklagte in solchen Fällen nach § 1 Abs. 5 der ███ Gebührenordnung eine um 100 % erhöhte Gebühr zu erheben berechtigt war. Er hat bei Erhebung eines ███ von nur 25 % sich nicht einer Gebührenüberhebung schuldig gemacht.

Das Landgericht hat jedoch, wie die ████████ mit Recht rügt, nicht ausreichend geprüft, ob in diesen Einzelfällen der Gruppe b) durch die unrichtige Verbuchung der tatsächlich erhobenen Gebühr und die Abführung eines um 50 Pfennig gekürzten Anteils der gesetzliche Tatbestand der schweren Amtsunterschlagung nach § 351 StGB verwirklicht ist.

Das Landgericht hat sich darauf beschränkt, Geringfügigkeit anzunehmen und gemäß § 153 Abs. 2 StPO das Verfahren in den Gründen einzustellen. Diese Erwägung ist schon deshalb rechtsirrig, weil die schwere Amtsunterschlagung nach § 351 StGB ein Verbrechen ist und somit die Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO nicht in Betracht kommt. Im Übrigen durfte, da die sämtlichen Einzelakte in Übereinstimmung mit der Anklage ohne Rechtsirrtum zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst sind, hierüber nur einheitlich entschieden werden.

Wie die Urteilsformel zeigt, hat das Landgericht auch einheitlich entschieden und den Angeklagten wegen der gesamten Tat freigesprochen. Der bisherige Sachverhalt trägt jedoch hinsichtlich der Fälle der Gruppe b) die Freisprechung nicht.

Das Landgericht hat das Schutzvorbringen des Angeklagten, er habe sich für befugt gehalten, die über die Normalgebühr hinaus im Einzelfall erhobenen Gebührenbeträge ganz für sich zu behalten, nicht geglaubt und damit einen Umstand festgestellt, der zur Bejahung des Vorsatzes nach § 350 StGB führen kann. Die Feststellungen zur äußeren Tatseite dieses gesetzlichen Tatbestandes können jedoch eine Freisprechung noch nicht rechtfertigen. Die Annahme der Beamteneigenschaft des Angeklagten im Sinne des § 359 StGB begegnet zwar keinen rechtlichen Bedenken.

Das Urteil lässt jedoch eine Klarstellung darüber vermissen, ob nach dem zwischen dem Angeklagten und seiner vorgesetzten Behörde bestehenden Innenverhältnis die von den Tierbesitzern erhobenen Gebühren der öffentlichen Körperschaft oder unmittelbar dem Fleischbeschauer gehören. Nur im ersteren Falle kommt Unterschlagung in Betracht.

Ist aber der Fleischbeschauer auf diese Gebühren ganz oder überwiegend verwiesen, so erscheint es rechtlich nicht unmöglich, dass zwischen dem Fleischbeschauer und dem Tierbesitzer ein Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen wird, aus dem für den Fleischbeschauer ein unmittelbarer Vergütungsanspruch entsteht, dessen Höhe lediglich durch die staatliche ██████████ Gebührenordnung begrenzt wird ████. Der Umstand, dass der staatlichen Behörde von jeder erhobenen Gebühr ein gewisser Anteil zusteht, wird je nach der Höhe dieses Anteils bei der rechtlichen Beurteilung des Innenverhältnisses von Bedeutung sein, reicht aber nicht aus, um allgemein die Annahme zu rechtfertigen, dass die vom Fleischbeschauer vereinnahmte Gebühr in eine von der Fleischbeschauerkasse fließt. Auch die Tatsache, dass der Fleischbeschauer über seine Einnahmen und den abgeführten Gebührenanteil Rechnung zu legen hat, spricht allein noch nicht █████ entscheidend für die Annahme einer Amtskasse. Gerade bei einem niedrigen behördlichen Gebührenanteil, wie dies hier zutrifft, ist es nicht ausgeschlossen, dass die Gebühr unmittelbar der mit der amtlichen Tätigkeit der Fleischbeschau und zugleich mit dem Gebühreneinzug beauftragten Person ███ anfällt und diese Person nur aufgrund einer periodischen Abrechnung einen Teilbetrag der Einnahmen an die Behörde abzuführen hat.