Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs wegen unterlassener Prüfung des § 64 StGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 385/96 vom 30. Oktober 1996 in der Strafsache gegen ████, geboren am █████ in ████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu dem auf dessen Antrag, am 30. Oktober 1996 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 25. April 1996 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen und formellen Rechts. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht ausgeführt ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Sachrüge ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Der Rechtsfolgenausspruch hat jedoch insgesamt keinen Bestand, weil das Landgericht es unterlassen hat, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Angeklagte gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist. Die Prüfung dieser Frage drängte sich auf.

Das Landgericht hat bei dem Angeklagten wegen seiner Alkoholabhängigkeit und möglicherweise mitbedingt durch seinen Haschischkonsum eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit angenommen. Nach den Feststellungen begann er schon als Kind zum Teil erhebliche Mengen Alkohol zu trinken. Grund seiner Ehescheidung waren nicht zuletzt erhebliche Alkoholprobleme. In der Folgezeit konsumierte er in immer stärkerem Maße Alkohol. Vier Jahre vor der Verurteilung verlor er aufgrund seines Alkoholkonsums seine Arbeitsstelle. Er hielt sich häufig im Obdachlosenmilieu auf und trank täglich mindestens fünf Flaschen Bier, zu denen des Öfteren reichlich Schnaps hinzukam. Der Angeklagte ist unter anderem vorbestraft wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr. Bei seiner Verhaftung fand die Polizei ihn in seiner Wohnung betrunken im Bett liegend vor; er verfügte noch über einen Schnapsvorrat von zehn vollen Flaschen.

Aufgrund dieser Umstände hätte die Strafkammer erörtern müssen, ob die Taten des Angeklagten in einem Hang zum übermäßigen Alkoholkonsum ihre Wurzel finden (vgl. BGHR StGB § 64 I Hang 2 m. w. Nachw.). Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (vgl. BGHSt 37, 5 f.). Die Nichtanwendung des § 64 StGB ist vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen worden (vgl. BGHSt 38, 362). Es ist auch nicht ersichtlich, dass keine hinreichende Aussicht besteht, den therapiewilligen Angeklagten von seinem Hang zu heilen oder zumindest für eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (vgl. BVerfGE 91, 1).

Das rechtsfehlerhafte Unterbleiben der Erörterung der Voraussetzungen für die Maßregelanordnung nach § 64 StGB hat die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs zur Folge, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht neben einer Unterbringungsanordnung geringere Einzelstrafen und eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.

Der neue Tatrichter wird darüber hinaus zu berücksichtigen haben:

Strafschärfend wurde dem Angeklagten bei den Verurteilungen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angelastet (UA S. 15), dass in diesen Fällen bei jeweils 12,2 Gramm reinem THC der Grenzwert der nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC fast um das Doppelte überschritten sei. Dabei hat die Kammer außer Acht gelassen, dass er das Haschisch jeweils teilweise selbst konsumierte, überwiegend aber verkaufte (UA S. 9), der Grenzwert in diesen Fällen – wenn auch nicht bezüglich des unerlaubten Besitzes – so doch hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens möglicherweise nur knapp überschritten wurde.

Andererseits hat das Landgericht bei diesen Verurteilungen zutreffend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, „dass er das Haschisch überhaupt an junge Menschen verkaufte, sein Kundenstamm überwiegend aus Schülern bestand und er den Drogenverkauf auf einem Kinderspielplatz betrieb. Hierdurch trug er erheblich dazu bei, jungen, noch nicht ausgereiften Menschen die Möglichkeit zu bieten, relativ problemlos an Betäubungsmittel zu gelangen.“

Es hat dann aber diese Umstände bei den Verurteilungen in den drei Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit jeweils 100 Gramm Haschisch nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht mehr erkennbar gewürdigt. Der Tatrichter hat insoweit § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG übersehen.

Zschockelt Kutzer Rissing-van Saan Miebach

RiBGH Winkler ist wegen Teilnahme an einer auswärtigen Tagung und anschließenden Urlaubs verhindert zu unterschreiben.