Revision wegen Betrug: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Kaufmann Horst ████████ aus Bad Wörishofen, ████ geboren am ██ ███ ██ in ███████████, Kreis ███, wegen Betruges

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt C____ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 28. März 1952, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betruges in fünf Fällen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Der Angeklagte, der den Kaufmannsberuf erlernt hat und sodann als kaufmännischer Gehilfe und Dekorateur tätig war, eröffnete am 20. Oktober 1950 in Bad Wörishofen – ███ ██, einem Ort, den er während des Krieges als Soldat kennengelernt hatte, ein Modeatelier, in dem handgemalte Damenstoffe verarbeitet werden sollten. Sein Anfangskapital betrug 3000 DM. In der Folgezeit hat er Zahlungsverpflichtungen, die aus Anlass der Gründung des Geschäfts entstanden waren, in Höhe von insgesamt 1450 DM nicht erfüllt. Es handelt sich um 13 Gläubiger. In sieben von diesen 13 Fällen ist er von der Anklage des Betruges freigesprochen worden. In einem Fall ist das Verfahren abgetrennt worden. In den übrigen fünf Fällen sieht das Landgericht den Betrug für erwiesen an. Der Angeklagte habe in diesen Fällen mit Bestimmtheit fristgemäße Zahlung versprochen, aber wegen Zahlungsunfähigkeit in keinem Falle leisten können. Dies habe er von vornherein bewusst in Kauf genommen. Die Vertragspartner hätten sämtlich auf einen bestimmten Zahlungstermin Wert gelegt und nicht vorgeleistet, im Falle nicht Stundung gewährt, wenn sie gewusst hätten, dass sie nicht zur vereinbarten Zeit Zahlung erhalten würden. Dies habe der Angeklagte auch gewusst.

Die Revision wendet sich zunächst gegen die Annahme, der Angeklagte habe seine Vertragspartner über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht. Zu dieser Schlussfolgerung sei das Landgericht gelangt, weil es unterlassen habe, unter Ausschöpfung aller in Frage kommenden Beweismittel aufzuklären, welche Mittel dem Angeklagten zur Verfügung standen und welche Erwartungen er über die Entwicklung seines Unternehmens hegen durfte und gehegt habe. Die tatrichterlichen Feststellungen, auf die jene Schlussfolgerung gegründet sei, seien deshalb lückenhaft. Insoweit wird Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt. Hierin liege zugleich eine Verletzung des sachlichen Rechts. Diese Rügen sind begründet.

Die Annahme, der Angeklagte habe in den fünf Fällen die Vertragspartner über seine Zahlungsfähigkeit im Augenblick der Fälligkeit der Forderung getäuscht, setzt die Feststellung voraus, dass er im Zeitpunkt der Fälligkeit tatsächlich zahlungsunfähig war und dass er dies im Zeitpunkt der Abgabe des Zahlungsversprechens vorausgesehen hat. Der Umstand, dass ein Kaufmann einzelne Forderungen bei Fälligkeit nicht begleichen kann, rechtfertigt allein noch nicht den Schluss, dass er zahlungsunfähig ist. Im vorliegenden Falle konnte eine Feststellung hierüber nur getroffen werden, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten in der Zeit von der Eröffnung des Geschäfts am 20. Oktober 1950 bis zu seiner Verhaftung im Mai 1951 geklärt worden wären. Das Urteil führt hierzu nur aus, der Angeklagte habe bei Eröffnung des Geschäfts über etwa 3000 DM verfügt. Dieses Geld sei aber „schon bald“ aufgebraucht gewesen. Gewinne seien so gut wie keine erzielt worden. Im Gegenteil hätten sich die Schulden ständig vermehrt. Er sei sich bei Eröffnung des Betriebes selbst im Klaren darüber gewesen, dass nennenswerte Gewinne erst im Frühjahr 1951 aus dem Geschäft würden gezogen werden können. Das genügt nicht. Vielmehr hätte es genauerer Angaben darüber bedurft, wann das Anfangskapital aufgebraucht und wofür es verwendet worden war, welche Einnahmen dem Angeklagten in der fraglichen Zeit zuflossen, wie groß seine gesamten Verbindlichkeiten waren und in welcher Weise er ihnen nachgekommen ist, mit welchen Einnahmen er rechnen konnte, aus welchen Gründen er nicht in der Lage war, diese Gläubiger zu befriedigen, ob er etwa infolge Leistungsverzugs seiner Schuldner nicht allen Verpflichtungen nachkommen konnte und ob er begründete Aussicht hatte, zum Ausbau des Geschäfts weiteres Kapital von dritter Seite zur Verfügung gestellt zu bekommen. Alle diese Fragen hätten unter Verwertung der Geschäftsbücher sorgfältig erörtert werden müssen, weil erst ihre Beantwortung ein Urteil darüber ermöglicht hätte, ob und wann der Angeklagte zahlungsunfähig war. Der Zeitpunkt hierfür hätte ermittelt werden müssen, weil die Forderung des Installateurs ██████ anscheinend schon im November 1950, die des Schreinermeisters ████ wohl Anfang Januar 1951, die übrigen Forderungen erst im Januar und Anfang Februar 1951 fällig geworden sind.

Da somit die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mit ausreichender Gewissheit feststeht, kann noch nicht als erwiesen erachtet werden, dass er seine Vertragspartner getäuscht hat. Dieser Rechtsfehler zwingt dazu, das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt ist, mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

II. Im Falle des Schreinermeisters ███ begegnet das Urteil noch einem weiteren rechtlichen Bedenken. Das Landgericht sieht hier den Betrug darin, dass der Angeklagte durch das Versprechen, innerhalb kurzer Frist Zahlung zu leisten, Stundung der fälligen Forderung erstrebte und erhielt. ███ habe die von ihm hergestellten Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt geliefert. Er hätte „von seinem Eigentumsvorbehalt sofort Gebrauch gemacht“, wenn er gewusst hätte, dass der Angeklagte innerhalb kurzer Frist nicht werde zahlen können. Diese Feststellungen genügen nicht für den Nachweis, dass ███ in seinem Vermögen geschädigt worden ist. Durch Stundung erleidet der Gläubiger nur dann einen Vermögensschaden, wenn die gestundete Forderung während der Stundung an Wert verliert. Dies ist der Fall, wenn sie im Augenblick der Stundung noch eingetrieben werden kann, diese Möglichkeit aber bis zum Ablauf der gewährten Zahlungsfrist sich vermindert oder gänzlich dahinschwindet. Dass dem hier so gewesen sei, dafür ist im Urteil nichts dargetan. Wenn ███ sich das Eigentum an den gelieferten Sachen vorbehalten hatte, so war er im Zuge des Wertes für seine Forderung gesichert. Inwiefern er dadurch einen Vermögensschaden erlitten hat, dass er nicht sofort von seinem Eigentumsvorbehalt Gebrauch machte (gemeint ist damit wohl, dass er die gelieferten Gegenstände nicht sofort wieder zurücknahm), ist ebenfalls nicht dargetan und ohne Anführung begründender Tatsachen nicht ersichtlich. Das Merkmal des Vermögensschadens ist demnach nicht nachgewiesen. Die tatsächlichen Feststellungen tragen auch aus diesem Grunde im Falle ███ die Verurteilung nicht.

III. Für die neue Verhandlung ist noch auf folgendes hinzuweisen:

Sollte sich ergeben, dass der Angeklagte zur Zeit der Fälligkeit noch nicht zahlungsunfähig war, so würde zu prüfen sein, ob er seinerseits geglaubt oder zustimmend in Kauf genommen hat, zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig zu sein. Wäre dem so, so würde er sich eines versuchten Betruges – abgesehen vom Falle ███ – schuldig gemacht haben. Es wird aber weiter auch zu erörtern sein, ob der Angeklagte zur Zeit des Abschlusses überhaupt willig war, zu dem vereinbarten Zeitpunkt zu zahlen, oder ob er den Vertragspartnern seine Zahlungswilligkeit nur vorgespielt hat, um sie zum Abschluss des Vertrages zu bestimmen. Wenn dies der Fall wäre, so würde der Angeklagte sich in den Fällen ██████, ████ und St. eines Betruges schuldig gemacht haben, auch wenn er zahlungsfähig gewesen und auf seine Zahlungsfähigkeit vertraut haben sollte.