Revision: Aufhebung wegen versuchten Totschlags; Rücktrittsfrage offen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 376/88 in der Strafsache gegen den Kellner Antonio G. ██████, geboren am ███ ████ 1951 in ██ di ███ █████, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 30. November 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. März 1988 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe sowie wegen Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des

Angeklagten ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen Körperverletzung in zwei Fällen wendet. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die weitergehende Verurteilung sowie der gesamte Strafausspruch sind auf die Sachrüge hin allerdings aufzuheben.

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte auf den Kopf des vor einem Pkw stehenden Zeugen ████ zwei Schüsse aus einem zur scharfen Waffe aufgearbeiteten Gas- oder Schreckschuss-Trommelrevolver abgab, dessen Geschosse wegen sogenannten „Gasschlupfes“ aufgrund fehlender Züge und/oder nicht ordnungsgemäß geladener Patronen nur mit geminderter Energie verfeuert wurden. Der erste Schuss verfehlte das Ziel knapp, der zweite traf den Zeugen im Mund und verursachte Verletzungen an Zähnen, Lippe und Zunge; das Geschoss wurde später mit den Zahntriummern ausgespuckt. Der Zeuge flüchtete in Deckung hinter den Pkw. Der Angeklagte schoss nun zweimal in den Pkw, wodurch der Holm des rechten Ausstellfensters sofort zerbrach und die daneben liegende Hauptscheibe zerstört wurde. Die im Wagen auf dem Beifahrersitz befindliche Zeugin de ██ erlitt durch herumfliegende Glassplitter Verletzungen an Händen, Armen, Ohr und Hals. Die Geschosse wurden ohne Auftreffspuren im Fahrzeug auf dessen Rücksitz liegend gefunden. Anschließend floh der Angeklagte. Das Landgericht hat nicht feststellen können, dass die Zeugin durch diese beiden Schüsse tödlich verletzt werden sollte, allerdings ausgeschlossen, dass der Angeklagte mit ihnen den hinter der linken Fahrzeugseite in Deckung gegangenen Zeugen ███████████ treffen wollte.

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags zum Nachteil des Zeugen ███████████ hat keinen Bestand, weil das Landgericht nicht erwogen hat, ob der Angeklagte vom Versuch strafbefreiend zurückgetreten ist.

Nach der gefestigten neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Tötungsversuch erst dann i. S. d. § 24 Abs. 1 StGB beendet, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges (zumindest) für möglich hielt (BGHSt 31, 170; 33, 295, 297; 34, 53; 35, 90, 91/92; BGHR StGB § 24 I), gleichgültig, ob er aufgrund eines festumrissenen Tatplanes handelte (BGHSt 35, 90) oder nicht (BGHSt 31, 170). Die bisherigen Feststellungen ergeben nicht, dass der Angeklagte wahrgenommen hat, einer seiner beiden ersten Schüsse habe den Zeugen getroffen, und zwar so, dass der Angeklagte das Eintreten des Todes für möglich hielt. Danach war der Totschlagsversuch möglicherweise noch nicht beendet.

Der Umstand, dass der mit den beiden ersten Revolverschüssen gegen den Zeugen geführte Angriff für den Angeklagten „unverdient“ glücklich fehlgeschlagen war, ändert nichts. Denn es besteht die Möglichkeit, dass der Angeklagte wusste, er werde die Tat mit dem bereits eingesetzten und weiter einsatzbereiten Tatmittel noch vollenden können (vgl. BGH NStZ 1986, 264). Somit kommt es darauf an, ob der Angeklagte freiwillig vom unbeendeten Versuch zurückgetreten ist. Für das Merkmal der Freiwilligkeit ist entscheidend, ob der Angeklagte noch „Herr seiner Entschlüsse“ blieb oder ob der Umstand, dass der Zeuge um den Pkw herum hinter diesem in Deckung ging, sich für den Angeklagten als ein „zwingendes Hindernis“ für die weitere Tatausführung darstellte (vgl. BGHSt 35, 184, 186; BGHR StGB § 24 I Freiwilligkeit 5).

Zwar ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, die gefährliche Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin de ███████ werde durch das Vergehen gegen § 53 Abs. 3 Nr. 1 b WaffG mit der Tat zum Nachteil des Zeugen ██████████ zur Tateinheit verknüpft. Denn das lediglich mit höchstens drei Jahren Freiheitsstrafe bedrohte Dauerdelikt des unerlaubten Führens der Schusswaffe kann Tateinheit zwischen den beiden anderen schwerer wiegenden Delikten nicht begründen (BGHSt 31, 29, 31; insoweit zutreffend BGHSt 33, 4, 6; BGH NStZ 1982, 512, 513). Dennoch hat der Senat das Urteil auch wegen der Tat zum Nachteil der Zeugin de ███████ aufgehoben, um die Möglichkeit neuer Feststellungen hinsichtlich der beiden letzten Schüsse nicht einzuengen.

Mit dem Wegfall der Einsatzfreiheitsstrafe hatte der Strafausspruch insgesamt, also auch wegen der Einzelstrafen für die beiden Körperverletzungen, keinen Bestand.

Die Voraussetzungen des § 126 Abs. 3 StPO liegen nicht vor.