Aufhebung der Ersatzfreiheitsstrafe wegen unzulässiger Festsetzung in Zuchthaus

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Re, den Kaufmann Adolf R., geboren am 4. August 1890 in RC., wohnhaft in A., Astraße Z, in Untersuchungshaft,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Kreuß, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat als Vertreter des Bundesanwalts, Justizassistent S als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 1. März 1951, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt ist, hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe, die im Falle der Uneinbringlichkeit der erkannten Geldstrafe an deren Stelle treten soll, mit den dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Durch Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 8. August 1950 war der Angeklagte wegen Betruges i. R. (§§ 263, 264 StGB) in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung (§ 267 StGB), und wegen Untreue (§ 266 StGB) zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM verurteilt worden, an deren Stelle im Nichtbeitreibungsfalle je 20 DM ein Tag Gefängnis treten sollte. Dabei hatte das Landgericht als Einzelstrafen für den Betrug zum Nachteil der Textilwarenhändlerin ein Jahr Zuchthaus sowie 50 DM Geldstrafe, für den Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung zum Nachteil der Firma Gim. GmbH zwei Jahre Zuchthaus sowie 250 DM Geldstrafe und für die Untreue zum Nachteil des Kaufmanns R eine Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie 700 DM Geldstrafe festgesetzt.

Diese Entscheidung wurde auf die Revision des Angeklagten durch Urteil des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 2. November 1950 in vollem Umfange aufgehoben.

In der neuen Hauptverhandlung wurde durch Beschluss des Landgerichts das Verfahren gegen den Angeklagten abgetrennt, soweit es den Fall KC betraf. Im Übrigen wurde der Angeklagte in dem nunmehr ergangenen Urteil des Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie der Untreue für schuldig befunden, wobei das Landgericht im Fall K eine Einzelstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und im Fall ██████████ eine solche von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis sowie von 700 DM Geldstrafe, ersatzweise für je 20 DM ein Tag Zuchthaus, festsetzte und die Freiheitsstrafen gemäß § 74 StGB auf eine Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus zurückführte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachlichen Rechts geltend gemacht wird. Das Rechtsmittel ist nur in dem erkannten Umfange begründet.

Die verfahrensrechtliche Rüge der Revision scheitert schon daran, dass die etwaige Verfahrensmängel enthaltenden Tatsachen nicht angegeben worden sind. Die in der Revisionsrechtfertigungsschrift vorgetragene allgemeine Bitte an das Revisionsgericht, hinsichtlich des Verhandlungsprotokolls eine Überprüfung vorzunehmen, reicht angesichts der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO zur Begründung eines Verfahrensverstoßes nicht aus.

Auch die Sachrüge der Revision muss im Wesentlichen ohne Erfolg bleiben. Zutreffend hat das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten im Fall K die Voraussetzungen des § 263 StGB und in Tateinheit damit auch diejenigen des § 267 StGB sowie im Fall ██████ das Vorliegen des § 266 StGB sowohl zur █████████ wie zur inneren Tatseite als erfüllt angesehen. Ebenso ist das betrügerische Vorgehen des Angeklagten rechtsirrtumsfrei als Betrug im Rückfall gemäß § 264 StGB gewürdigt worden. Insoweit hat auch die Revision Angriffe gegen das Urteil nicht erhoben. Sie beanstandet nur, dass das Landgericht dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 264 Abs. 2 StGB versagt habe, jedoch zu Unrecht.

Die Entscheidung darüber, ob einem Angeklagten mildernde Umstände im Sinne des Gesetzes zuzubilligen sind, liegt allein dem Tatrichter ob. Dass das Landgericht sich hierbei von rechtsirrigen Erwägungen habe leiten lassen, ist nicht ersichtlich. Der Auffassung der Revision, dass Verurteilungen eines Angeklagten aus der Zeit vor 1945 bei der Prüfung, ob mildernde Umstände einzuräumen seien, nicht oder jedenfalls nicht entscheidend berücksichtigt werden dürften, kann nicht zugestimmt werden. Es trifft zwar zu, dass gewisse Verurteilungen aus der Zeit zwischen 1933 und 1945 wegen der besonderen Art der jeweils zugrunde liegenden Straftaten nicht mehr als Vorstrafen zu werten sind und deshalb bei einer neuen Bestrafung desselben Täters außer Betracht zu bleiben haben. Diese Voraussetzungen sind aber nicht bei einem Mann wie dem Angeklagten gegeben, der seit den Jahren 1927 zehnmal wegen Betruges vorbestraft ist, also wegen eines Deliktes, das vor, während und nach der nationalsozialistischen Herrschaft strafbar gewesen ist und geblieben ist. In der Erörterung der Vortaten und Vorstrafen des Angeklagten durch das Landgericht kann deshalb ein Rechtsfehler nicht gefunden werden. Die eingehenden Darlegungen des Urteils zu der Frage der Zubilligung mildernder Umstände lassen auch nicht die Annahme zu, dass die Abtrennung des Falles KC insoweit die Entscheidung des Landgerichts zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst haben könnte.

Was die Revision über dem Angeklagten während seines Aufenthalts im Konzentrationslager zugefügte Misshandlungen und deren Folgen vorträgt, kann als neues Vorbringen in der Revisionsinstanz keine Beachtung finden. Dasselbe gilt von der Behauptung der Revision, das Landgericht habe das Alter des Angeklagten unberücksichtigt gelassen. Dieses ist zwar in dem Teil des Urteils nicht erwähnt, in dem die Frage der Zubilligung mildernder Umstände erörtert wird. Dafür lag jedoch eine Notwendigkeit nicht vor. Der Tatrichter ist nicht gehalten, sämtliche in Betracht kommenden Erwägungen in den Urteilsgründen wiederzugeben. Es besteht auch kein allgemein gültiger Erfahrungssatz – nur die Verletzung eines solchen könnte einen Rechtsverstoß bilden –, dahin, dass ein Rückfallbetrüger, wenn er das sechste Lebensjahrzehnt vollendet hat, nicht oder zumindest nicht so leicht von neuem in gleicher Weise strafällig wird.

Auch im Übrigen geben die Strafzumessungserwägungen als solche zu Bedenken keinen Anlass. Vor allem ist nicht ersichtlich, weshalb, wie die Revision meint, die Einzelstrafe im Fall ██████ so hätte festgesetzt werden müssen, dass die Vergünstigungen des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 hätten Platz greifen müssen. Die vom Landgericht angeführten Umstände lassen ebenso wie im Fall K die erkannte Einzelstrafe auch der Höhe nach an sich nicht als rechtlich fehlerhaft erscheinen.

Zu beanstanden ist allein, dass das Landgericht die Freiheitsstrafe, die im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle treten soll, in Zuchthaus festgesetzt hat. Nach § 29 Abs. 1 StGB ist eine Ersatzzuchthausstrafe nur zulässig, wenn wegen derselben Handlung neben der Geldstrafe, an deren Stelle sie zu treten hat, auf Zuchthaus erkannt wird. Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe in Zuchthaus ist also nicht möglich, wenn es sich um eine Geldstrafe handelt, die neben einer Gefängnisstrafe festgesetzt wird, wie es hier der Fall ist. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die neben der Geldstrafe erkannte Gefängnisstrafe im Falle der Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 74 Abs. 2 StGB wegen eines sachlich zusammentreffenden Verbrechens verhängte Zuchthausstrafe eingeschlossen wird (RGSt Bd. 62 S. 125, 67 S. 8, 99). Demnach war es dem Landgericht verwehrt, die Ersatzfreiheitsstrafe für die erkannte Geldstrafe von 700 DM in Zuchthaus festzusetzen. Daran wäre das Landgericht im Übrigen auch nach § 358 Abs. 2 StPO gehindert gewesen, nachdem in dem ersten, vom Angeklagten mit Erfolg angefochtenen Urteil als Freiheitsstrafe, die anstelle der Geldstrafe im Falle deren Uneinbringlichkeit treten sollte, auf Gefängnis erkannt worden war. Die nunmehr erfolgte Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe in Zuchthaus würde eine unzulässige Schlechterstellung des Angeklagten in der Art der Strafe gebildet haben.

Insoweit war daher die Aufhebung des Urteils geboten. Gegen deren Beschränkung auf die Ersatzfreiheitsstrafe bestehen keine Bedenken. Dass eine Beschränkung auf den Strafausspruch als solchen zulässig ist, ist anerkannt (RGSt Bd. 45 S. 149). Darüber hinaus ist es aber auch statthaft, eine weitere Beschränkung auf einzelne Teile der Strafestsetzung eintreten zu lassen (vgl. RGSt Bd. 42 S. 30, 317 und die daselbst angeführten Rechtsprechungsnachweise). So lässt sich auch die Prüfung, ob eine neben einer Freiheitsstrafe erkannte Geldstrafe gerechtfertigt ist, von derjenigen der Freiheitsstrafe im Allgemeinen trennen (RGSt Bd. 58 S. 238). Darüber hinaus sind aber auch keine Einwendungen dagegen zu erheben, die Aufhebung des Urteils allein auf die Freiheitsstrafe zu beschränken, an deren Stelle eine uneinbringliche Geldstrafe treten soll (vgl. RGSt Bd. 39 S. 393, 394; Bd. 45 S. 268), sofern nicht die Bildung der Ersatzfreiheitsstrafe auf die Höhe der Geldstrafe von Einfluss gewesen ist oder auch nur gewesen sein kann. Dass die Möglichkeit einer solchen dem Angeklagten nachteiligen Einflussnahme hier gegeben sein könnte, lassen die Ausführungen des Urteils in keiner Weise erkennen.

Somit war das Urteil im Fall ██████ allein hinsichtlich der für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe festgesetzten Freiheitsstrafe aufzuheben und die Sache in diesem Umfange zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, das dadurch Gelegenheit erhält, in rechtsirrtumsfreier Weise gemäß den ihm im § 29 Abs. 3 StGB eingeräumten freien Ermessen die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Im Übrigen war die Revision des Angeklagten zu verwerfen.