Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unvertretbar milder Strafe im BtM-Handel

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 StR 368/89 in der Strafsache gegen Fred E ███ aus ███, geboren am 0. ██ 1959 in Böhlitz-Ehrenberg (DDR), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Zschockelt, Dr. Granderath, Dr. Rissing-van Saan als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 27. April 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Strafausspruch gegen den Angeklagten Fred ███ betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und einen Pkw Mercedes 230 E eingezogen. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich mit der Sachrüge gegen die erkannte Strafe, die sie für zu milde hält. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte von Juni bis September 1988 mindestens 32,5 kg Haschisch bezogen, einen Teil davon, ersichtlich etwa 500 g (zwei bis drei Monate täglich 5 bis 6 g), selbst verbraucht und – bis auf die beschlagnahmten Mengen mit einem Gewinn von 500 DM je kg verkauft hat. Am 19. September 1988 stellte die Polizei in der Wohnung des Angeklagten fast 12 kg Haschisch, die letzte Lieferung des Angeklagten, sicher; etwa 2,05 kg Haschisch übergab der früher mitangeklagte jüngere Bruder des Angeklagten einem verdächtigen Polizeibeamten. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen der Regelbeispiele des § 29 Abs. 3 Nrn. 1 und 4 BtMG angenommen. Die Bemessung der Strafe aufgrund des – nach Abwägung – zugrundegelegten Strafrahmens von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß dieser Vorschrift hält allerdings rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Bedenklich ist schon, daß sich das Landgericht den Schuldumfang nicht hinreichend vergegenwärtigt hat. Bei 14 kg Haschisch konnte der Wirkstoffgehalt aufgrund Untersuchung bei der Teilmenge von fast 12 kg mit 8,7 % (= 1.048,2 g THC) und der Teilmenge von 2,052 kg mit 6,4 % (= 131,6 g THC) festgestellt werden. Wenn die Restmenge von mindestens 18,5 kg Haschisch (32,5 kg – 14 kg), mit der der Angeklagte unerlaubt Handel getrieben hat, im Zweifel für den Angeklagten nur einen Wirkstoffgehalt von 6,4 % gehabt haben sollte, ergäbe dies 1.184 g THC. Die Gesamt-THC-Menge beliefe sich dann auf 2.363,8 g. Das würde der 315fachen nicht geringen Menge i.S.d. § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG entsprechen (vgl. BGHSt 33, 8).

Entscheidend für die Aufhebung des Strafausspruchs ist, daß nach den Feststellungen, die das Landgericht zur Schwere der Tat und zum Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten getroffen hat, unter Zugrundelegung des Strafrahmens nach § 29 Abs. 3 BtMG von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe trotz der gegebenen Milderungsgründe die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren für das gewerbsmäßige unerlaubte Handeltreiben mit einer 315fachen nicht geringen Menge Haschisch unvertretbar milde ist. Bei dieser Menge läßt sich die Freiheitsstrafe von nur zwei Jahren auch unter Berücksichtigung der hier vorliegenden einfachen Milderungsgründe im Vergleich mit den vom Senat in ähnlich schweren Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestätigten Strafen so weit nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsrahmens liegt. Sie steht in keinem angemessenen Verhältnis zum Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten, zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit der Tat (vgl. BGHSt 29, 319, 320; 34, 345, 349; BGH NStZ 1985, 415; BGH MDR 1976, 941; BGHR StGB § 46 I Strafhöhe 1 und Beurteilungsrahmen 6; BGH wistra 1984, 66, 67; ferner Meine NStZ 1989, 353). Mit der Anhebung der Höchststrafen des Betäubungsmittelgesetzes hat der Gesetzgeber u.a. das Ziel verfolgt, die für den gewinnträchtigen illegalen Drogenhandel und Drogenschmuggel verantwortlichen Großtäter wirksamer abzuschrecken. Bei diesem Täterkreis sollte die Anhebung der Strafrahmen bei der Strafzumessung nicht außer acht gelassen werden (vgl. auch Bericht der Bundesregierung über die Rechtsprechung nach den strafrechtlichen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes in den Jahren 1985 bis 1987 vom 11. April 1989 BT-Drucks. 11/4329 S. 25 f.).

Zwar hat das Landgericht zutreffend strafmildernd erwogen, daß die Initiative zu der Tat nicht von dem bisher nicht vorbestraften Angeklagten ausging, daß er die festgestellte Tat zugegeben und auf den Pkw eingezogen worden ist, sowie daß er sein Pkw aufgeopfert hat sowie daß er die sichergestellten 3.100 DM für die Tat zur Verfügung gestellt hat. Es hat sich aber den Blick für die Tatschwere verstellt, indem es im Rahmen der Strafzumessung lediglich annimmt, er habe „mehreren“ Kilogramm Haschisch in einer Weise das Tatunrecht „heruntergespielt“, die nicht zulässig ist, nämlich das unerlaubte Handeltreiben mit 32,5 kg Haschisch, von denen 18,5 kg in den Verkehr gelangt sind. Die verhängte milde Strafe ware allenfalls bei wirklich gewichtigen Milderungsgründen, die hier nicht vorliegen, schuldangemessen.

Die nach § 74 StGB erfolgte Einziehung des Mercedes 230 E des Angeklagten, bei dem es sich nicht um einen Beziehungsgegenstand i.S.d. § 33 BtMG handelt, wird von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen.