Aufhebung des Strafausspruchs bei versuchter Unzucht mit Kindern und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus den Arbeiter Heinz ████, dort geboren am █████ 1925, wegen versuchter Unzucht mit Kindern hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. April 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Maas, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █ als █████████ der Bundesanwaltschaft, ██ ███████████ im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 8. November 1955 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

In den frühen Nachmittagsstunden eines Julitages 1955 entblößte der Angeklagte, der sich auf einer Wiese des Ostparks in ██ am Main niedergelassen hatte, vor zwei in der Nähe spielenden Mädchen im Alter von 9 und 11 Jahren seinen erregten Geschlechtsteil. Dabei sah er die Mädchen „herausfordernd“ an. Sie nahmen den Vorgang wahr, wandten sich aber schnell ab.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten wegen versuchter Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung des Verfahrens- und sachlichen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist unbegründet. Die zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des jugendlichen Zeugen Wolfgang K. vom Gericht hinzugezogene Sachverständige hatte den Jungen danach befragt, ob er über bestimmte körperliche Vorgänge Bescheid wisse, das Ergebnis dieser Befragung dem Gericht mitgeteilt und es im Gutachten verwertet. Das Gericht war nicht unbedingt gehalten, über diesen Punkt den Jungen selbst als Zeugen zu vernehmen. Auch der Angeklagte und sein Verteidiger haben es in der Verhandlung nicht für erforderlich gehalten, selbst an ihn eine entsprechende Frage zu richten.

2. Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern. Die Bedenken der Revision, die Urteilsgründe seien widersprüchlich, sie enthielten auch Verstöße gegen Sätze der Lebenserfahrung, sind unbegründet.

Nach dem vom Tatrichter festgestellten und im Urteil wiedergegebenen Sachverhalt ließ der Angeklagte seinen erregten Geschlechtsteil aus der Hose herausragen. Dass an anderer Stelle der Urteilsgründe gesagt wird, der Angeklagte habe seinen Geschlechtsteil in wollüstiger Absicht aus der Hose heraushängen lassen, bedeutet nichts anderes. Aus diesem Wechsel in der Darstellungsweise kann nicht, wie die Revision meint, gefolgert werden, dass das Landgericht über den für die Anwendung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB entscheidenden, in der Praxis der Strafkammern so häufigen Sachverhalt nicht im Klaren gewesen wäre.

Nach den Feststellungen des Tatrichters kam es dem Angeklagten darauf an, durch seine Blicke die beiden Mädchen zu veranlassen, seinen Geschlechtsteil aufmerksam zu betrachten. Da er das aber nicht erreichte, die Mädchen sich vielmehr schnell abwandten, hat das Landgericht in diesem Verhalten nur den Tatbestand der versuchten Unzucht mit Kindern gesehen. Diese rechtliche Beurteilung ist nicht zu beanstanden, sie beruht auch nicht, wie die Revision meint, auf einer Verletzung von Erfahrungssätzen.

Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, dass der wiedergegebene Sachverhalt zugleich den Tatbestand des § 183 StGB erfüllt. Zwar enthalten die Urteilsgründe keine näheren Feststellungen dazu, ob der Angeklagte seine ärgerniserregenden Handlungen öffentlich vornahm. Dessen bedurfte es hier auch nicht, weil sich der im Urteil geschilderte Vorgang auf einer „Liegewiese“ eines öffentlichen Großstadtparks abspielte. Bei dieser Sachlage brauchte das Landgericht auch nicht ausdrücklich darauf einzugehen, dass sich der Angeklagte darüber im Klaren war, dass nach den örtlichen Verhältnissen eine unbestimmte Zahl von Parkbesuchern jederzeit Einkommen und sein Treiben wahrnehmen konnte.

Der Schuldspruch ist demnach nicht zu beanstanden.

3. Anders steht es mit dem Strafausspruch. Die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten die Zubilligung mildernder Umstände versagt hat, kann aus Rechtsgründen nicht gebilligt werden.

Die Ausführungen des Urteils zu diesem Punkt enthalten den Satz, dass dem Angeklagten solche Umstände nicht zuzubilligen waren, „da er hartnäckig leugnete“ und „trotz eindringlicher Vorhalte nicht zu bewegen war, die beiden Mädchen vor einer peinlichen, das Schamgefühl verletzenden Vernehmung zu bewahren“.

Dabei verkennt das Landgericht, dass der Angeklagte nach den Verfahrensvorschriften nicht verpflichtet war, ein Geständnis abzulegen, es ihm nach § 136 StPO sogar frei stand, zu entscheiden, ob er sich überhaupt äußern wollte. Legte er kein Geständnis ab, so war die Vernehmung der jugendlichen Tatzeugen nicht zu vermeiden, auch wenn deren wiederholte Vernehmung in Strafsachen dieser Art als unerwünscht anzusehen ist. Dass ein solches Verhalten demnach nicht strafschärfend verwertet werden darf, hat der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen (vgl. BGHSt 1, 103; 1, 106; 1, 342).

Gegen die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Höhe der Strafe begründet hat, bestehen noch weitere Bedenken. Das Landgericht meint, dass der Angeklagte mit Zuchthaus zu bestrafen gewesen wäre, wenn es zur vollendeten Unzucht gekommen wäre. Es fragt sich aber, ob das Landgericht die von ihm als vollendet gedachte Tat in ihrer Schwere zuverlässig zu beurteilen vermochte. Wegen dieser Schwierigkeiten ist daher die Versuchsstrafe grundsätzlich unmittelbar aus dem durch § 44 StGB zusammen mit der Tatvorschrift gebildeten Strafrahmen zu entnehmen (BGHSt 1, 115). Hielt das Landgericht eine Zuchthausstrafe für angemessen, so durfte es diese nicht auf fünf Monate und zehn Tage bemessen und danach in eine achtmonatige Gefängnisstrafe umwandeln. Nach § 19 Abs. 2 StGB darf eine Zuchthausstrafe nur nach vollen Monaten bemessen werden.

Unbegründet ist dagegen der Einwand der Revision, dass das Landgericht bisher keine Gesamtstrafe aus der in diesem Verfahren erkannten und der in der Berufungssache 41 Is 9/55 gegen den Angeklagten verhängten Gefängnisstrafe gebildet hat. Die Einbeziehung einer früheren Verurteilung setzt voraus, dass diese im Zeitpunkt der Bildung der Gesamtstrafe schon rechtskräftig ist (BGH in LM Nr. 2 zu § 79). Es fehlt hieran. Zu der Frage, ob eine Gesamtstrafenbildung in der neuen Verhandlung vorzunehmen ist, wird auf die in BGHSt 4, 366 abgedruckte Entscheidung verwiesen.