Unzulässiger Ausschluss des Angeklagten bei Zeugenvernehmung – Urteil aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 357/97 vom 20. August 1997 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. August 1997 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 27. Februar 1997, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (durch Unterlassen) und wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt aufgrund der durchgreifenden Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO zur Aufhebung des Urteils.

Am zweiten Verhandlungstag wurde – in Abwesenheit der Angeklagten – festgestellt, dass diese am Vortag zu ihrem Ausschluss gemäß § 247 StPO während der Vernehmung von vier jugendlichen Zeugen, die am nächsten Tag erfolgen solle, gehört worden sind. Die Verteidiger der Angeklagten erklärten, sie hätten keine Bedenken.

In Abwesenheit der Angeklagten wurde dann der Beschluss verkündet, dass die Angeklagten während der Vernehmung der jugendlichen Zeugen von der Teilnahme an der Verhandlung ausgeschlossen werden, weil für das Wohl der Zeugen erhebliche Nachteile zu befürchten sind. Sodann wurden die vier Zeugen vernommen, von denen drei unter 16 Jahre alt waren. Der Zeuge U. war nach dem durch das Hauptverhandlungsprotokoll bestätigten Vortrag der Revision 16 Jahre alt. Nach Abschluss der Vernehmungen wurde die Hauptverhandlung in Anwesenheit der Angeklagten fortgesetzt.

Der Ausschließungsbeschluss durfte nicht in Abwesenheit der Angeklagten verkündet werden (vgl. BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987, 17 Nr. 9).

Das folgt aus § 35 Abs. 1, § 247 Satz 1 StPO. Danach war der Gerichtsbeschluss in Anwesenheit der Angeklagten zu verkünden; die in ihm beschlossene Abwesenheit erstreckte sich nur auf die Dauer der Vernehmung der Zeugen.

Das am Vortag der Beschlussverkündung erklärte Einverständnis der Angeklagten mit der Absicht der Kammer, die Angeklagten während der Dauer der Vernehmung der Zeugen gemäß § 247 StPO auszuschließen, bezog sich ebenso wie die Erklärung der Verteidiger nur auf den beabsichtigten Verfahrensgang und erfolgte ersichtlich allein im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäß § 33 Abs. 1 StPO.

Zutreffend führt der Generalbundesanwalt aus, dass der Ausschluss der Angeklagten während der Vernehmung des 16-jährigen Zeugen U. von dem Gerichtsbeschluss nicht gedeckt war. Dieser war – wie sich aus seinem Wortlaut ergibt – auf § 247 Satz 2 Alt. 1 StPO gestützt; deren Voraussetzungen lagen nicht vor, weil sie nur für die Vernehmung einer Person unter 16 Jahren gilt. Anhaltspunkte dafür, dass bezüglich des Zeugen U. ein anderer Ausschließungsgrund vorgelegen haben könnte, sind nicht ersichtlich. Auch ist unerheblich, dass die Angeklagten freiwillig dazu bereit waren, an der Vernehmung nicht teilzunehmen; denn das Recht der Angeklagten auf Teilnahme an der Hauptverhandlung ist unverzichtbar und darf nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen eingeschränkt werden (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 19; 18).

Die Abwesenheit des Angeklagten betraf einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGHR aaO Angeklagter 17; BGHSt 26, 84, 91). Die Aussage des Zeugen U. nimmt in den Urteilsgründen (UA S. 37 ff.) breiten Raum ein. Mit aus seinen Bekundungen gewinnt die Kammer die Überzeugung von der Absprache aller vier Angeklagten, das Tatopfer zusammenzuschlagen und zu berauben.

Der Verfahrensfehler erstreckt sich auch auf die nachfolgende, von der Kammer als Totschlag durch Unterlassen gewertete Handlung des Angeklagten. Die enge Beziehung beider Taten zueinander ergibt sich schon daraus, dass das Landgericht die Garantenpflicht des Angeklagten für das Leben des später von dem Mitangeklagten H. ermordeten B. mit der Beteiligung des Angeklagten an dem vorangegangenen Raub- und Körperverletzungsgeschehen begründet (Ingerenz). Nach den Urteilsgründen hat der Zeuge U. auch hierzu Angaben gemacht.

Zu der Verurteilung wegen Totschlags durch Unterlassen weist der Senat auf folgendes hin:

Der neue Tatrichter wird bei der Prüfung, ob eine Garantenpflicht des Angeklagten bestand und, falls dies der Fall war, deren Verletzung als Beihilfe oder Täterschaft („Aufforderung an den tödlich handelnden Mitangeklagten: Lass das sein!“) zu werten ist, das in NStZ 1992, 31 abgedruckte Senatsurteil zu beachten haben.