§ 176, § 183 StGB: Abgrenzung Verleitungsversuch und Vorsatz bei „Öffentlichkeit“

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäcker Ingo ██ ███ in ██ bei ██████, geboren am ██████, wegen versuchter Unzucht mit Kindern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. November 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter a. D. Dr. Koeniger, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 26. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte zeigte in einem Walde in der Nähe von Wiesbaden den auf einem Fußweg daherkommenden 12- bezw. 13-jährigen Schülerinnen █████ und Ingrid ██ seinen entblößten Geschlechtsteil. Auf Grund dieses Sachverhalts ist er wegen versuchter Vornahme einer unzüchtigen Handlung mit Kindern in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden. Mit seiner Revision beanstandet er das vom Tatrichter eingeschlagene Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts.

I. Mit seinen Einwendungen gegen das Verfahren kann der Beschwerdeführer nichts ausrichten.

1.) Der Beschwerdeführer trägt vor, das Landgericht habe die Aussagen der beiden Mädchen im Ermittlungsverfahren zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht. Es hätte der Ingrid ██ ████ Angaben vor der Polizei vorhalten müssen. Dabei hätte es auch sonst aufschlussreiche Feststellungen treffen müssen zur Frage, wie weit die Hose des Angeklagten herunterhing.

Weiter bringt die Revision vor, der Sachverständige Dr. Roggenbau habe die Glaubwürdigkeit der beiden Mädchen angezweifelt, der Sachverständige Dr. Boeger habe sie bejaht. Nachdem dieser wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden sei, habe der Staatsanwalt beantragt, einen Obergutachter zu hören. Die Verteidigung habe gebeten, die Zeugin ██ dem Dr. Roggenbau für eine Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Den Anträgen sei nicht stattgegeben worden mit der Begründung, das Gericht könne auf Grund seiner reichen Erfahrung auf dem Gebiet der Bewertung von Kinderaussagen von sich aus entscheiden. Dieses Verhalten des Tatrichters sei widersprüchlich, weil er vorher den Dr. Boeger beigezogen habe. Mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Roggenbau habe sich das Urteil nicht auseinandergesetzt, obwohl dem Gericht seine eigene Erfahrung vor Erstattung des Gutachtens durch Dr. Boeger offenbar noch nicht ausreichend vorgekommen sei.

2.) Welche Verfahrensvorschriften verletzt sein sollen, ist in der Revisionsbegründung nicht deutlich gesagt. Anscheinend soll mangelnde Sachaufklärung und unzulässige Ablehnung eines Beweisantrages geltend gemacht werden. Soweit die Rügen ordnungsmäßig erhoben sind, ist ein die Revision begründender Verstoß nicht ersichtlich.

a) Die Urteilsgründe nehmen bei der █████ Würdigung ausreichend Stellung zu der von der ██ vor der Polizei gemachten Angabe darüber, wie weit der ██████████ seine Hose heruntergelassen hatte. Das spricht dafür, dass der Vorsitzende der Zeugin ihre frühere mit der Bekundung der ██ nicht ganz übereinstimmende Erklärung vorgehalten hat. Aber selbst wenn das nicht der Fall war, könnte die Revision auf die Unterlassung nicht gestützt werden. Der Angeklagte und sein Verteidiger waren in der Lage, die ihnen geeignet erscheinenden Fragen zu stellen und zur Aufklärung eines etwaigen übrigens nicht vorliegenden Widerspruchs beizutragen. Soweit die Revision eine andere Sachaufklärung im Auge hätte, wäre die Rüge nicht ordnungsmäßig erhoben (BGHSt 2, 168).

b) Die Revision führt weiter aus, die Auffassung des Gerichts, ein weiteres Sachverständigengutachten sei entbehrlich, habe sich zuungunsten des Angeklagten ausgewirkt. Ob damit die Ablehnung beider Beweisanträge bemängelt werden soll, ist nicht erkennbar. Demnach ist eine etwa nach dieser Richtung beabsichtigte Rüge mangels Angabe genügender Tatsachen unbeachtlich (BGHSt 3, 213). Selbst wenn man das Gegenteil annehmen wollte, wäre sie unbegründet.

Auf die Zurückweisung des vom Verteidiger gestellten Antrags kann die Revision nicht gestützt werden. Da das Landgericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen sich dahin entschieden hat, dass es genügend Sachkunde besitze, und deshalb das Gutachten des von der Verteidigung unmittelbar geladenen Sachverständigen Dr. Roggenbau für seine Entscheidung nicht herangezogen hat, brauchte es dem auf die Ergänzung dieses Gutachtens abzielenden Antrag nicht stattzugeben.

Auf die Nichtbeiziehung eines Obergutachters könnte sich der Beschwerdeführer nur berufen, wenn er zum Ausdruck gebracht hätte, dass er sich dem darauf gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft anschlösse (BGH NJW 1952, 273, Nr. 21). Das behauptet die Revision selbst nicht.

Ein widersprüchliches Verhalten des Gerichts bei seinem Verfahren stellt an sich noch keinen Revisionsgrund dar. Ein solcher ist nur gegeben, wenn eine bestimmte Verfahrensvorschrift verletzt ist und die Entscheidung darauf beruht. Hier könnte an § 244 Abs. 4 StPO gedacht werden. Das Landgericht konnte jedoch gemäß § 83 StPO von der Zuziehung eines Obergutachters absehen (RGSt 64, 113). Es durfte nur das Gutachten des Dr. Boeger nicht verwerten. Das hat es auch nicht getan. Es hat in der Begründung des nach § 244 Abs. 4 Satz 1, Abs. 6 StPO ergangenen Beschlusses erklärt, dass es sich selbst die nötige Sachkunde zutraue. Das war zulässig, wenn es nach der Erfahrung des Lebens über eine genügende Beurteilungsmöglichkeit verfügte (RGSt 61, 273).

Übrigens ist die Folgerung der Revision, das Landgericht habe sich widersprüchlich verhalten, nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Allerdings hat es nach Vernehmung aller Zeugen und nach Durchführung der Ortsbesichtigung den Dr. Boeger noch als Sachverständigen gehört. Dadurch hat es jedoch noch nicht klar zum Ausdruck gebracht, dass es sein Gutachten für nötig hielt. Nach § 245 StPO musste nämlich die Beweisaufnahme auf sämtliche vorgeladenen und erschienenen Zeugen und Sachverständigen erstreckt werden. Dr. Boeger war nur auf Antrag der Verteidigung bereits vor der Hauptverhandlung vom Gericht herangezogen worden.

Bemerkt wird, dass sich das Landgericht mit dem Gutachten des Dr. Roggenbau ausreichend auseinandergesetzt hat. Dass es nicht verpflichtet war, sich ihm anzuschließen, folgt aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGHSt 3, 169, 174).

Die Angriffe gegen das Verfahren vermögen sonach nicht durchzudringen.

Da aber auf Grund der Sachbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Urteils geboten ist, wird darauf hingewiesen, dass es Aufgabe des Tatrichters ist, über die Glaubwürdigkeit kindlicher Zeugen zu entscheiden. In der Regel bedarf er der Unterstützung durch einen Sachverständigen nicht, sofern die Kinder nicht besondere aus dem normalen Erscheinungsbild des Jugendalters hervortretende Züge und Eigenheiten aufweisen. Wenn keine wesentlichen Tatsachen gegen die Richtigkeit ihrer Angaben sprechen, kann er auf Grund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis die Frage der Glaubwürdigkeit namentlich nach Anhörung von Zeugen, darunter der Lehrer der verletzten Kinder, allein beantworten (BGHSt 3, 27, 52).

Ob der Wechsel in der Aussage der beiden Mädchen, ihr Alter und die vom Urteil abweichende Meinung des Sachverständigen Dr. Roggenbau dem Landgericht Anlass bieten, sich künftig der Hilfe eines weiteren Gutachters zu bedienen, bleibt seiner Entscheidung überlassen. Jedenfalls bedarf in Anbetracht der gesamten Umstände die Beweiswürdigung sorgfältiger Prüfung und Erörterung. Möglicherweise kann die Zuziehung eines Sachverständigen dem Gericht seine Aufgabe erleichtern.

II. Dagegen ist die Sachbeschwerde begründet.

1.) Zutreffend hat das Landgericht bei dem Sittlichkeitsverbrechen gleichartige Tateinheit bejaht, weil der Angeklagte durch die Handlung zwei Mädchen verletzt hat. Bedenken bestehen jedoch gegen die Auffassung, der Angeklagte habe den Tatbestand eines versuchten Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in zwei Begehungsformen verwirklicht, außerdem gegen die Begründung des Vorsatzes.

a) Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte mit entblößtem Glied in der Hand den Mädchen bis auf 1/2 m genähert. Dabei hat er sie gefragt, ob jemand komme, und auf ihre verneinende Antwort geäußert: "Passt mal auf, dass niemand kommt!"

Dieses Ansprechen der Kinder lässt erkennen, dass es ihm darum zu tun war, ihre Blicke auf sich zu lenken. Wenn er sie auch nicht ausdrücklich zum Hinblicken aufgefordert hat, so liegt in seinem Verhalten doch eine entsprechende Einwirkung auf ihren Willen (RGSt 73, 246). Sie wandten sich indes ab und liefen weg.

Dass der Angeklagte dadurch die Mädchen zur Vornahme einer unzüchtigen Handlung, nämlich zum aufmerksamen Betrachten seines Geschlechtsteils, zu verleiten versucht hat, hat das Landgericht zutreffend angenommen.

Nicht gefolgt werden kann aber seiner Ansicht, der Angeklagte habe außerdem durch sein Tun begonnen, eine engere Beziehung zu den Kindern herzustellen, und dadurch versucht, eine unzüchtige Handlung mit ihnen vorzunehmen. Sie ist nicht mehr vereinbar mit dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung, die daneben noch die Tatbestandshandlung des Verleitens zur Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen enthält.

Unter Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) wurde früher das Berühren des Körpers des Kindes verstanden. Später hat es die Rechtsprechung für die §§ 175, 175a StGB als ausreichend erachtet, dass der Täter den entblößten Körper oder einen entblößten Körperteil der verletzten Person betrachtete, die ihn auf seine Einwirkung hin seinen unzüchtigen Blicken preisgab (vgl. dazu RGSt 73, 78 mit Rechtsprechungsnachweisen). Ein Bedürfnis zu dieser ausdehnenden Auslegung besteht für den Bereich des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht, weil nach dieser Vorschrift die Bestrafung des Täters wegen Verleitens des Kindes zur Vornahme einer Unzuchtshandlung möglich ist. Was hier geschah, ist nicht versuchte Vornahme einer Unzuchtshandlung, sondern versuchtes Verleiten dazu.

Die Verurteilung wegen Vornahme einer unzüchtigen Handlung, die übrigens allein in der Urteilsformel erscheint, im Gegensatz zu den Ausführungen in den Gründen, kann daher nicht aufrechterhalten werden. Als Tatbestandshandlung bleibt der Verleitungsversuch. Diese Begehungsform braucht im Urteil nicht ausdrücklich genannt zu werden. Welche Fassung der Tatrichter wählt, ist seinem Ermessen überlassen, § 260 Abs. 4 StPO.

b) Auch die Würdigung der inneren Tatseite ist unzulänglich.

Dazu findet sich im Urteil nur der Satz, es sei für den Angeklagten unverkennbar gewesen, dass es sich bei den beiden Zeuginnen um Kinder unter 14 Jahren gehandelt habe. Daraus ist nicht deutlich zu ersehen, dass der Angeklagte das Alter kannte. Daher hätten Tatsachen angeführt werden müssen, auf Grund deren die Strafkammer ihre Überzeugung von dem Vorsatz des Angeklagten nach dieser Richtung schöpfte. Dazu bestand hier deswegen Anlass, weil die ██ zur Zeit der Tat 12 Jahre alt war, die █████ bereits 13 Jahre.

2.) Weiter hat das Landgericht das Vorgehen des Angeklagten beurteilt als ein tateinheitlich mit dem versuchten Sittlichkeitsverbrechen zusammentreffendes Vergehen der Erregung öffentlichen Ärgernisses.

a) Dagegen ist nichts einzuwenden, soweit Tateinheit angenommen ist (BGH NJW 1953, 710 Nr. 16) und der äußere Tatbestand des bezeichneten Vergehens in Betracht kommt. Dazu ist im Urteil ausgeführt, wegen des in der Nähe des Tatorts vorbeiführenden Fußwegs habe für unbestimmt viele Personen die Möglichkeit bestanden, die Handlung des Angeklagten wahrzunehmen. Damit ist die Öffentlichkeit, wie sie in § 183 StGB vorausgesetzt wird (RGSt 73, 90; BGH JZ 1951, 339), ausreichend dargetan. Die von der Revision hiergegen erhobenen Bedenken beschränken sich auf unbeachtliche Angriffe gegen den als erwiesen erachteten Sachverhalt. Sofern sie mit ihrer Erklärung, die "Öffentlichkeit des Tatorts" sei nicht gegeben, etwa zum Ausdruck bringen wollte, der Angeklagte habe die Tat nicht an einem öffentlichen Ort begangen, wäre das belanglos.

Der Begriff der Öffentlichkeit im Sinne des § 183 StGB bedeutet nicht die Öffentlichkeit des Orts, sondern nur die Möglichkeit, dass nach den örtlichen Verhältnissen die Tat von unbestimmt welchen und wievielen Personen bemerkt werden kann, weil sie zur Stelle sein konnten, ohne dass der Angeklagte das zu verhindern imstande ist. Dass es hier so war, ergibt sich aus den Feststellungen. Aus ihnen folgt außerdem, dass die beiden Mädchen an dem Treiben des Angeklagten Anstoß genommen haben.

b) Hingegen reichen die im Urteil angeführten Tatsachen nicht aus für die Bejahung der inneren Tatseite.

Dazu sagt das Urteil, der Angeklagte habe gewusst, dass der am Tatort vorbeiführende Fußweg öfter begangen werde. Er habe sich selbst dahin eingelassen, dass er, um ungesehen seine Notdurft verrichten zu können, ins Gebüsch gegangen sei. Er habe also mit einem jederzeitigen Auftauchen von Personen gerechnet.

Das genügt nicht zur Begründung des für § 183 StGB erforderlichen Vorsatzes. Der Angeklagte musste außer dem Bewusstsein der Wahrnehmbarkeit seiner unzüchtigen Handlung durch eine unbestimmte Personenzahl diese auch für diesen Fall gewollt, die mögliche Wahrnehmung also gebilligt haben. Wollte er bei deren Vornahme nicht, auch nicht bedingt, von anderen durch persönliche Beziehungen nicht zusammengehaltenen Dritten beobachtet werden, dann hätte er das Merkmal der Öffentlichkeit nicht in seinen Willen aufgenommen. Damit entfiele sein Vorsatz (RG HRR 1940, Nr. 640; BGH JZ 1951, 339).

Für die Beurteilung dieser Frage kann hier von wesentlicher Bedeutung sein, dass der Angeklagte zunächst die beiden Mädchen fragte, ob jemand komme, und sie hernach bat aufzupassen, dass niemand komme. Das deutet nicht darauf, dass er von einem unbestimmten Personenkreis gesehen werden wollte oder wenigstens damit einverstanden war. Vielmehr spricht dieses Verhalten dafür, dass er sich nur den Blicken der beiden Mädchen aussetzen wollte. Hatte er es nur darauf abgesehen, so wäre ein auf die Öffentlichkeit seiner Unzuchthandlung gerichteter Vorsatz nicht gegeben.

Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Urteils im ganzen Umfang.