GmbH-Schwindelgründung: falsche Stammeinlageangaben, Konkursdelikte und Beihilfeanforderungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann ██████ B, geboren am ████ in ███, 2. die ████████████ ████, geboren am ████,

wegen Vergehens gegen das GmbHG u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als ███, ██████████████████ ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in █████████ vom 3. Februar 1953

a) soweit er wegen Konkursvergehens nach §§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KO, 83 GmbHG und wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, 83 GmbHG verurteilt worden ist, im vollen Umfange mit den Feststellungen,

b) soweit er wegen Vergehens nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG verurteilt worden ist, im Strafausspruch,

c) im Gesamtstrafausspruch

aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Auf die Revision der Angeklagten ███ wird das Urteil, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ wegen eines Vergehens nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, wegen falscher eidesstattlicher Versicherung nach § 156 StGB, wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO, § 83 GmbHG und wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, § 83 GmbHG zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu 300 DM Geldstrafe (nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) verurteilt; die Untersuchungshaft ist angerechnet worden. Im Übrigen ist der Angeklagte freigesprochen.

Die Angeklagte ███ ist wegen Beihilfe zu dem von ████████ begangenen Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zu 200 DM Geldstrafe anstelle einer Gefängnisstrafe von 2 Monaten und zu weiteren 100 DM Geldstrafe verurteilt worden.

Die Angeklagten fechten das Urteil in vollem Umfang an und rügen Verletzung des sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten ██████

Die Schuldspruche wegen Vergehens nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und wegen falscher eidesstattlicher Versicherung sind frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte war mit seiner Ehefrau und Herrn ███████ Gesellschafter der „ATR ██ ████████████████████“, die ihren Sitz in ██ hatte. Er leitete als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer die Zweigniederlassung in ███ am ████. Durch notariellen Auseinandersetzungsvertrag vom 19. Mai 1950 schied der Angeklagte mit Wirkung vom 1. Januar 1950 aus der ATR aus und übernahm das Geschäft der Zweigniederlassung in ███ als Alleininhaber mit der Erlaubnis, dort eine GmbH unter dem Namen „███ ██████████ GmbH“ (ATRO) zu gründen. Am 30. Mai 1950 wurde die Zweigniederlassung aufgehoben und gelöscht. Am 31. Dezember 1949 hatte die Zweigniederlassung ein Geldvermögen von 18.828,18 DM in Form von Bank- und Postscheckguthaben und Bargeld. Am 20. Mai 1950 schlossen ██████ und die Mitangeklagte ███ vor dem Notar einen Gesellschaftsvertrag mit einem Stammkapital von 20.000 DM, wovon ██████ 16.000 DM, ██ ██ 4.000 DM übernahmen. Im Vertrag war vermerkt, dass sämtliche Stammeinlagen vor der Anmeldung zum Handelsregister voll eingezahlt seien. In der Anmeldung versicherte ███████, dass die Stammeinlagen voll eingezahlt seien und sich in seiner freien Verfügung befinden. In Wirklichkeit war am 20. Mai 1950 nur mehr ein buchmäßiger Kassenbestand von 2.131,96 DM vorhanden gewesen, und bis zur Anmeldung hatten weder ██ █████ ████ irgend eine weitere Bareinzahlung geleistet. Dies war dem Angeklagten bekannt. Das Registergericht forderte den Angeklagten am 21. August 1950 auf, die Herkunft der Stammeinlagen nachzuweisen, weil es richtig vermutete, dass sie aus dem Vermögen der Zweigniederlassung der ATR stammten, aber Bedenken hatte, weil der Auseinandersetzungsvertrag vom 19. Mai angefochten worden und möglicherweise nichtig war. Daraufhin versicherte der Angeklagte am 24. August 1950 dem Amtsgericht schriftlich an Eides statt, dass das Stammkapital der ATRON nicht aus dem Stammkapital der ATR stamme, sondern eigenes Kapital sei.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und nach § 156 StGB. Die Einwendungen der Revision sind durchweg unbegründet.

Die Revision ist der Ansicht, es müsse genügen, wenn die Stammeinlage irgendwann einmal dem Geschäftsführer zur Verfügung gestanden habe, dann aber bis zur Gründung und Anmeldung der Gesellschaft zur Anschaffung von Waren verwendet worden sei, so dass nun die entsprechenden Sachwerte dem Geschäftsführer zur Verfügung standen. Diese Ansicht ist irrig. Nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat der Geschäftsführer bei der Anmeldung zu versichern, dass der Gegenstand der auf die Stammeinlagen gemachten Leistungen, bei einer Bargründung also das eingezahlte Bargeld, sich in seiner freien Verfügung befindet. Es kommt also auf die Zeit der Anmeldung an. § 82 Nr. 1 GmbHG bedroht den Geschäftsführer mit Strafe, der wissentlich falsche Angaben hinsichtlich der Einzahlungen auf die Stammeinlagen macht. Dabei ist es belanglos, ob die Angaben nach § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschrieben sind oder nicht. Auch nicht notwendige Angaben über Einzahlungen sind nach dem Wortlaut der Vorschrift strafbar, wenn sie wissentlich falsch sind. Der Zweck der Bestimmung rechtfertigt nicht eine den Wortlaut einschränkende Auslegung (RGSt 49, 340). Der Angeklagte machte sachlich falsche Angaben, wenn er versicherte, dass die Stammeinlagen voll eingezahlt und in seiner freien Verfügung seien. Die Gesellschafterin ██ ███████ hatte überhaupt keine Einzahlung geleistet. Die Stammeinlage des Angeklagten bestand bestenfalls – näheres hierüber ist nicht festgestellt – in Waren und in einem zweifelhaften Auseinandersetzungsguthaben. Zwar bedeutet der Begriff der „Einzahlung“ nicht notwendig, dass eine Barzahlung geleistet sein muss; es muss aber etwas geleistet sein, das sich jeden Augenblick mit voller Sicherheit in Bargeld umwandeln lässt, etwa ein Bankguthaben oder leicht abzusetzende Waren (RGSt 73, 232). Das war hier ersichtlich nicht der Fall.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zum inneren Tatbestand sind frei von Rechtsirrtum. Es genügt, dass der Angeklagte wusste, dass seine Angaben falsch waren. Dies ist festgestellt. Die Behauptung des Angeklagten, er habe geglaubt, das am 31. Dezember 1949 vorhandene Barvermögen der Zweigniederlassung als Stammeinlage ansehen zu dürfen, hält das Landgericht für widerlegt. Wenn die Revision darzutun versucht, der Angeklagte sei irrigerweise anderer Auffassung gewesen, so bekämpft sie damit unzulässigerweise die tatsächlichen Feststellungen. Aus ihnen ergibt sich klar die Überzeugung des Landgerichts, dass der Angeklagte es bewusst auf eine Irreführung des Registergerichts und damit der Öffentlichkeit angelegt hatte. So wie die Dinge lagen, konnte der Angeklagte nach der Annahme des Landgerichts gar nicht der Meinung sein, dass man ohne greifbare Mittel eine GmbH gründen könne. Auch den beurkundenden Notar hatte der Angeklagte getäuscht, indem er behauptete, es handle sich um eine Bargründung, obwohl er wusste, dass ihm Bargeld zur Zeit der Gründung nur zu einem sehr kleinen Teil der Stammeinlagen zur Verfügung stand, und obwohl ihn der Notar belehrt hatte, dass allenfalls gegen eine Anrechnung sicherer Forderungen oder von Waren zu einem geringeren Teil der Stammeinlagen nichts einzuwenden sei. Von einem geringen Teil der Stammeinlage, der durch Sachwerte gedeckt werden sollte, konnte aber hier keine Rede mehr sein. Dass sich hierüber der Angeklagte im Klaren war, ergibt sich einwandfrei aus den Urteilsfeststellungen.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Verurteilung wegen falscher eidesstattlicher Versicherung. Die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale sind nachgewiesen. Das Registergericht war zur Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung des Angeklagten zuständig. Die Zuständigkeit beruht auf § 7 GmbHG und §§ 125, 12, 15 Abs. 2 FGG. Hiernach war das Registergericht verpflichtet, die zur Nachprüfung der Angaben des Angeklagten erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen, wenn es Zweifel hatte. In diesem Rahmen durfte es den Angeklagten zur Versicherung an Eides statt zulassen (§ 15 Abs. 2 FGG). Den Umfang der erforderlichen Beweiserhebung hatte es nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zu bestimmen. Dass es dabei auch nach der Herkunft der angeblich voll eingezahlten Stammeinlagen forschte, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Hierzu war der Registerrichter nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Gerade weil sich ihm der Verdacht einer Schwindelgründung aufdrängte, musste er nachforschen, ob die Angaben in der Anmeldung glaubhaft erschienen. Ein wichtiges Mittel dazu war die Frage nach der Herkunft des angeblich bar eingezahlten Stammkapitals.

Mit Recht hat das Landgericht zwischen dem Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und dem Vergehen nach § 156 StGB Tatmehrheit angenommen. Die erste Straftat war rechtlich vollendet und nach der Vorstellung des Angeklagten tatsächlich beendet mit dem Eingang der Anmeldung beim Registergericht. Die falsche eidesstattliche Versicherung beruht auf einem neuen Entschluss und ist eine neue selbständige Tat. Die Grundsätze über das Verhältnis der uneidlichen Falschaussage zum nachfolgenden Meineid (vgl. BGH NJW 1953, 151 Nr. 18; BGHSt 4, 244) sind hier nicht anwendbar, schon wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit der durch § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und § 156 StGB geschützten Rechtsgüter.

Dagegen kann der Strafausspruch wegen des Vergehens nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG nicht bestehen bleiben. In den Strafzumessungsgründen, die die wegen Beihilfe verurteilte Mitangeklagte ███ ██ betreffen, hat das Landgericht ausgeführt:

„Andererseits stellte es auch bei ihr einen strafschärfenden Grund dar, dass die Öffentlichkeit in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben bei der Anmeldung getäuscht wurde.“

Das Landgericht hat also den Zweck der Strafdrohung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG als Strafschärfungsgrund verwertet. Das ist rechtlich unzulässig. Das Wort „auch“ deutet darauf hin, dass die gleiche fehlerhafte Erwägung bei der Bemessung der gegen den Angeklagten ██ ██████████ verhängten Strafe eine Rolle gespielt hat. Daher muss der Strafausspruch insoweit aufgehoben werden.

Im Übrigen sind die Strafzumessungsgründe rechtlich nicht zu beanstanden. Dass das Landgericht auch die falschen Angaben über die Einzahlung des Stammkapitals im Gesellschaftsvertrag als Strafschärfungsgrund verwertet hatte, wie die Revision behauptet, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Übrigens wäre dagegen auch nichts einzuwenden. Auch die Strafzumessung wegen des Vergehens nach § 156 StGB ist frei von Rechtsfehlern.

2. Die Schuldspruche wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und 3 in Verbindung mit § 83 GmbHG sind nicht rechtlich einwandfrei begründet und können daher nicht bestehen bleiben.

Am 15. Februar 1951 wurde über das Vermögen der ATRO-GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Den Tatbestand des Aufwands (§ 240 Nr. 1 KO) findet das Landgericht in einem auffallenden Missverhältnis zwischen Unkosten und Erträgen. Dem Gesamtumsatz von 148.771,43 DM und einem Rohgewinn von 21.663,11 DM im Jahre 1950 stünden 73.446,23 DM Unkosten (49 % des Umsatzes) gegenüber. Davon seien für Gehälter 21.900 DM, für Portoauslagen rund 4.670,11 DM, für Reisekosten 8.081 DM und an Kosten für Werbung rund 8.654 DM aufgewendet worden. Vom 13. bis 20. Mai 1950 seien allein 666,59 DM für Reisen verbraucht worden. Insbesondere die gezahlten Gehälter, die Post- und Reisespesen seien einem Unternehmen mit einem Grundkapital von 20.000 DM nicht angemessen gewesen und hätten die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft überschritten.

Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Landgericht den Aufwand seit 1. Januar 1950 zugrunde gelegt hat, obwohl die Gesellschaft erst am 20. Mai 1950 gegründet wurde. Maßgebend ist allerdings auch nicht der Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister, sondern die Gründung (BGHSt 3, 23). Erst von diesem Zeitpunkt an ist der Geschäftsführer nach § 83 GmbHG als solcher strafrechtlich verantwortlich. Der vorher etwa getriebene Aufwand betraf nicht das Vermögen der GmbH, sondern das Vermögen des Angeklagten als Alleininhabers der selbständig gewordenen Zweigniederlassung, möglicherweise auch das Vermögen der ███████ Hauptgesellschaft.

Darüber hinaus lassen die Urteilsausführungen vermuten, dass das Landgericht den Begriff des Aufwands verkannt hat. Es fehlt jede Erörterung über den Zweck der Aufwendungen. Soweit sie für gesellschaftsfremde Zwecke, z. B. im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit der ██ Hauptgesellschaft oder im privaten Interesse des Angeklagten gemacht worden sind, sind sie nicht Aufwendungen der Gesellschaft, sondern überhöhte Privatentnahmen des Angeklagten. Sie können möglicherweise auch den Tatbestand der Untreue nach § 81a GmbHG oder der Unterschlagung erfüllen. Die Feststellungen ergeben ferner nicht zweifelsfrei, dass die dem Angeklagten vorgeworfenen Ausgaben das Maß des Notwendigen und Üblichen überschritten haben (vgl. BGHSt 3, 23), vor allem aber nicht, dass sie vermeidbar waren. Das Verhältnis zum Umsatz und Gewinn ist dafür nicht allein entscheidend. Ein Unternehmen kann jederzeit in die Lage kommen, dass die Unkosten den Ertrag übersteigen, ohne dass ein übermäßiger Aufwand im Sinne des § 240 Nr. 1 KO getrieben worden wäre. Bei den Gehältern muss berücksichtigt werden, dass sie in der Regel der Höhe nach durch Verträge und Kollektivverträge festgelegt sind. Solche Verträge können nicht ohne weiteres gelöst werden. Aufwendungen zur Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen sind in der Regel kein unangemessener Aufwand.

Ohne genauere Feststellungen über die tatsächliche und die notwendige Zahl der Beschäftigten und die Höhe der einzelnen Gehälter kann nicht beurteilt werden, ob sie das Maß des Üblichen und Notwendigen überschritten. Das Landgericht wird auch prüfen müssen, ob es möglich gewesen wäre, Personal zu entlassen oder Gehälter zu kürzen. Auch bei den übrigen Unkosten wird eine Prüfung nicht zu umgehen sein, ob sie im Einzelfall vermieden werden konnten. Das gilt besonders für die Aufwendungen für Werbezwecke. Es wird darauf ankommen, ob sie der Angeklagte angesichts der Tatsache, dass es sich um eine Neugrundung handelte, für erforderlich halten durfte, um überhaupt ins Geschäft zu kommen. Eine Erörterung der einzelnen Aufwendungen ist daher unerlässlich.

Eine unordentliche Buchführung (§ 240 Nr. 3 KO) sieht das Landgericht mit Recht darin, dass die Bücher der Zweigniederlassung einfach für die neugegründete GmbH weitergeführt wurden, ohne dass die Neugrundung erkennbar gemacht wurde. Es ist klar, dass diese Bücher den Vermögensstand der GmbH nicht erkennen ließen, weil die Konten der ehemaligen Zweigniederlassung nicht abgeschlossen waren und weil keine Kapitalkonten der Gesellschafter geführt wurden. Auch war entgegen § 41 GmbHG i. V. mit §§ 6, 13 Abs. 3, 39 HGB keine Eröffnungsbilanz aufgestellt worden. Ohne eine solche ist eine ordnungsmäßige Buchführung für eine neue GmbH aber gar nicht möglich.

Dagegen sind die Darlegungen des Urteils zum inneren Tatbestand des § 240 Nr. 3 KO ungenau. Sie lassen nicht erkennen, worin das Landgericht ein Verschulden des Angeklagten sieht, sondern führen nur aus, der Angeklagte sei als Geschäftsführer für eine ordentliche Buchführung verantwortlich gewesen, ohne darzutun, ob er gegen seine Pflichten dadurch verstoßen hat, dass er selbst die Anordnungen traf, oder durch pflichtwidrige Unterlassung, etwa durch ungenügende Beaufsichtigung der Buchhalterin ██ ████. Nicht ersichtlich ist ferner, ob das Landgericht den Angeklagten eines vorsätzlichen oder eines fahrlässigen Vergehens nach § 240 Nr. 3 KO für schuldig erachtet. Vorsätzlich hätte der Angeklagte gehandelt, wenn er gewusst hätte, dass infolge der Nichterstellung der Eröffnungsbilanz, infolge der Weiterführung der Konten der alten Zweigniederlassung und infolge der Nichteinrichtung von Kapitalkonten der Gesellschafter die Bücher keine Übersicht über den Vermögensstand der neuen Gesellschaft gewährten. Sollte er dies nicht gewusst haben, so wäre er, wenn seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruhte, wegen fahrlässigen Vergehens nach § 240 Nr. 3 KO zu bestrafen. Eine Fahrlässigkeit des Angeklagten könnte darin liegen, dass er es unterließ, sich in geeigneter Weise über die ihm nach § 41 GmbHG obliegenden Pflichten und über die Erfordernisse einer ordnungsmäßigen Buchführung zu unterrichten, wenn er davon nichts verstand.

II. Die Revision der Angeklagten ███

Das Rechtsmittel ist begründet.

Das Landgericht geht mit Recht davon aus, dass sie nicht als Täterin eines Vergehens nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG bestraft werden kann, weil sie nicht Geschäftsführerin der GmbH war (RGSt 40, 191). Wohl aber kann sie als Gehilfin strafbar sein. Dazu bedarf es aber der Feststellung, dass sie in irgendeiner Weise durch Handlungen oder pflichtwidrige Unterlassung bei der Anmeldung der Gesellschaft mitgewirkt und dadurch die Tat des Geschäftsführers gefördert hat. Solche Feststellungen lässt jedoch das Urteil vermissen. Dadurch allein, dass sie als Gesellschafterin den Gesellschaftsvertrag mitunterschrieben hat, hat sie keine Beihilfe begangen, wenn nicht feststeht, dass sie den Inhalt des Vertrags und die Unrichtigkeit der Angaben über die Bareinzahlung des Stammkapitals kannte und wusste, dass der Vertrag als Unterlage zur Anmeldung mit der Versicherung des Geschäftsführers nach § 8 Abs. 2 GmbHG zum Registergericht eingereicht werden sollte. Auch die Feststellung, die Angeklagte habe die Anmeldung zum Registergericht „mit vorbereitet“, ist nichtssagend. Sie lässt nicht erkennen, in welcher Weise sie bei der Vorbereitung der Anmeldung mitgewirkt hat und ob sie dadurch die Anmeldung irgendwie gefördert hat in dem Bewusstsein, dass sie falsch war.

Auch die Strafzumessungsgründe sind bedenklich. Sie leiden an dem schon bei der Entscheidung über die Revision des Angeklagten ██████ erörterten Mangel. Auch ist nicht ersichtlich, ob das Landgericht die Möglichkeit der Strafmilderung nach §§ 49 Abs. 2, 44 StGB beachtet hat.

Das Urteil musste daher, soweit es die Angeklagte ███ betrifft, in vollem Umfange mit den Feststellungen aufgehoben werden.