Aufhebung des Strafausspruchs wegen Widerspruchs bei Anwendung des §31 Nr.1 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 350/89 Y.A0.94

in der Strafsache gegen ███ ███ ██, den Maschinenbautechniker Lutz Koč_______—7, geboren am ██ ██████ 1959 in München, ███, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts zu der Beschwerde des Angeklagten am 4. Oktober 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 18. Mai 1989 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hinsichtlich des Schuldspruchs hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei fünf selbstständige Taten angenommen (vgl. zuletzt BGHSt 36, 105, 110).

Der Strafausspruch hat allerdings keinen Bestand. Ersichtlich aufgrund der glaubhaften Angaben des Angeklagten am Schluss der Hauptverhandlung hat das Landgericht die Überzeugung gewonnen und ohne Einschränkung wiederholt festgestellt (UA S. 11–15), dass Abnehmer der Betäubungsmittel ein Hugo ███ war, den der Angeklagte in einer bestimmten polizeilichen Vernehmung auf vorgehaltenen Lichtbildern erkannt hatte und der damit hinreichend individualisiert war (UA S. 12).

Wenn das Landgericht dann bei der Verneinung der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG von der „nicht bewiesenen Darstellung“ des Angeklagten und der Schilderung eines „möglicherweise wahren, aber nicht erwiesenen Sachverhalts“ spricht (UA S. 28), so steht das in unauflösbarem Widerspruch zu seinen Feststellungen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für den Aufklärungserfolg auf die Überzeugung des Tatgerichts an (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 3, 9, 13 und Prüfungspflicht 1). Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NStZ 1984, 28 betrifft nur den Fall, dass der Tatrichter die späten Angaben des Angeklagten über den Tatbeteiligten nur möglicherweise für richtig hielt.

In der Vorrunde lag also den Feststellungen des Landgerichts nicht zugrunde, dass im Rahmen des § 31 BtMG eine Strafrahmenmilderung nach § 29 Abs. 5 BtMG in Betracht kommt (vgl. hierzu auch BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Strafrahmenmilderung 1). In diesem Fall müssen die Strafzumessungserwägungen neu zugemessen werden.