Revision erfolgreich: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Gewahrsam und Treuepflicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Dipl.-Kaufmann Franz Josef aus ██, geboren 1915 in █████, wegen Untreue hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 4. Mai 1955 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und Betrug, ferner wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und sechs Geldstrafen verurteilt. Die Freiheitsstrafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden. Seine mit der Verfahrensund Sachbeschwerde begründete Revision hat Erfolg.

A. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor.

1. Mit der Rüge, das Landgericht habe die Vorschrift des § 267 Abs. 1 StPO verletzt, weil das Urteil keine genügenden Feststellungen zur Anwendung des § 351 StGB enthalte, erhebt der Beschwerdeführer in Wirklichkeit sachlich-rechtliche Einwendungen, die später erörtert werden.

2. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) liegt gleichfalls nicht vor. Über die Frage, ob nach den Vorschriften des Hessischen Finanzministers das für staatliche Dienstwagen zu führende Fahrtenbuch auch dem Nachweis des Treibstoffverbrauches dient, hat der Tatrichter klare Feststellungen getroffen. Daß diese nicht die von der Revision zu diesem Punkte vertretene Ansicht rechtfertigen, begründet noch nicht den Vorwurf, das Landgericht habe sich über die Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO hinweggesetzt.

B. Der sachlich-rechtlichen Nachprüfung hält das angefochtene Urteil nicht stand.

I.

1. Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und Betrug beruht auf folgenden Feststellungen:

Der kaufmännisch vorgebildete Angeklagte leitete als Kurdirektor vom 2. April 1951 bis zum 27. November 1953 die Kurverwaltung des Hessischen Staatsbades █████. Nach Ablauf einer Probezeit wurde er für diese Tätigkeit vom Hessischen Staat nach Gruppe III TOA entlohnt. Außerdem erhielt er jährlich 2500 DM als „Tantieme“. Für seine Dienstreisen stand ihm ein Personenkraftwagen (Volkswagen) zur Verfügung, der ihm bei seinem Dienstantritt übergeben wurde. Bei dieser Gelegenheit wurde er darauf hingewiesen, daß er mit diesem Wagen Dienstfahrten nur innerhalb eines bestimmten Gebietes ausführen dürfe, auch wurde ihm zur Pflicht gemacht, über jede Dienstfahrt bestimmte Eintragungen in das hierfür vorgeschriebene Fahrtenbuch zu machen, damit seine vorgesetzte Behörde anhand dieser Eintragungen „die ordnungsmäßige Verwendung des von ihm empfangenen Benzins überprüfen könne“. Der Treibstoff, der bei der Benutzung des Wagens verbraucht wurde, gehörte dem Staat; der Angeklagte kaufte ihn selbst ein, seit dem Jahre 1952 ██████████ bei der Tankstelle ████ in ████. Der Ehemann ███ stand ihm als Fahrer des Volkswagens zur Verfügung, er erhielt von der „Kurverwaltung“ einen Stundensatz von 1 DM für diese Dienste, seine Abrechnungen über die Fahrten mußten von dem Angeklagten anerkannt sein, ehe sie bezahlt wurden.

Vom Juni 1951 bis November 1953 unternahm der Angeklagte ohne Erlaubnis seiner vorgesetzten Behörde mit dem Kraftwagen mehrfach Fahrten, die keinerlei dienstlichen Zwecken dienten. Hierzu wurde das dem Staat gehörende Benzin verbraucht. Um das zu verdecken, führte der Angeklagte das Fahrtenbuch falsch. Bei den im Urteil des Landgerichts näher erörterten Autoreisen wurde der Angeklagte meist von ███ gefahren. Abgesehen von einem Fall, in dem dieser von den Eltern des Angeklagten entlohnt wurde, sorgte der Angeklagte dafür, daß ███ von der „Kurverwaltung“ bezahlt wurde. Er veranlaßte ihn, nach solchen Privatfahrten Abrechnungen aufzustellen und ihm vorzulegen. Nachdem er sie abgezeichnet hatte, erhielt ███ die übliche Vergütung, da die Abrechnungen den wahren Zweck der Fahrten nicht erkennen ließen.

Das Landgericht hat in der Verwendung des Treibstoffes für den persönlichen Bedarf des Angeklagten, verbunden mit der unrichtigen Führung des Fahrtenbuches, die Merkmale einer fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung nach § 351 StGB gefunden, ferner angenommen, daß sich der Angeklagte durch dieses Verhalten zugleich der fortgesetzten Untreue schuldig gemacht habe. Sein Verhalten im Zusammenhang mit der Bezahlung des Arbeitslohnes an ███ hat es als fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug gewertet. Es hat ferner angenommen, daß diese gesamte Tätigkeit des Angeklagten zum Nachteil des Hessischen Staates eine natürliche Handlungseinheit darstelle. Demgemäß hat es ihn wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung und Betrug bestraft.

2. Diese rechtliche Würdigung ist schon deshalb nicht unbedenklich, weil Zweifel bestehen, ob der bisher festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung zu rechtfertigen vermag. § 350 StGB bedroht die Unterschlagung, wie sie § 246 StGB abgrenzt, mit erhöhter Strafe, wenn der Täter ein Beamter ist, der die von ihm unterschlagenen Sachen in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam hat. Ob der Grundtatbestand des § 246 StGB hier erfüllt ist, ergeben die bisherigen Feststellungen des Tatrichters noch nicht mit Sicherheit. Zwar eignete sich der Angeklagte das ihm nicht gehörende Benzin zu, indem er es für sich verbrauchte, ohne dafür eine Erlaubnis zu besitzen. Dieses Verhalten stellt aber nur dann eine Unterschlagung dar, wenn er allein den Gewahrsam an dem Treibstoff hatte (BGH MDR 1954, 118 = LM Nr. 5 zu § 350 StGB). Ob allein dem Angeklagten der Treibstoff so zugänglich war, daß er ihn verbrauchen konnte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es ist nach der Sachlage nicht auszuschließen, daß auch sonstige Angestellte der Kurverwaltung Gewahrsam (Mitgewahrsam) daran hatten. Daß ihm bei seinem Dienstantritt der Wagen „übergeben“ worden war, er über seine Verwendung allein zu bestimmen hatte und er das Fahrzeug später häufig auch allein fuhr, besagt noch nicht, daß ihm der Treibstoff allein zugänglich gewesen wäre.

Der Mangel ausreichender Feststellungen zu der für die Verurteilung wegen Unterschlagung oder wegen Diebstahls entscheidenden Frage, ob der Angeklagte Allein- oder nur Mitgewahrsam an dem Treibstoff hatte, hat zur Folge, daß das Urteil nicht bestehen bleiben kann.

Die Aufhebung in diesem Punkte ergreift wegen der vom Landgericht angenommenen Tateinheit zugleich die Verurteilung wegen Untreue und Betrug.

Zu den Ausführungen des Urteils über die „Fahrt 8“ (UA 10) ist noch zu bemerken: Eine Zueignungshandlung des Angeklagten kann nicht darin gefunden werden, daß er es unterlassen hat, der Kurverwaltung einen von seiner Ehefrau veranlaßten Betriebsstoffverbrauch nachträglich zu melden.

3. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 350 StGB gehen aus dem Urteil noch nicht deutlich genug hervor. Daß der Angeklagte als Leiter der Kurverwaltung des Staatsbades ████ „Beamter im strafrechtlichen Sinne“ (§ 359 StGB) war, hat das Landgericht deshalb angenommen, weil er von dem hierfür zuständigen Hessischen Finanzminister in sein Amt berufen worden war und einem der öffentlichen Gesundheitspflege dienenden Badebetriebe verantwortlich vorstand. Es bestehen zwar keine Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, daß der Betrieb eines Staatsbades der dem Staate obliegenden Gesundheitsfürsorge dienen kann, wenn der Staat die für den Gebrauch der Kurmittel erforderlichen Einrichtungen unterhält. Es bedarf aber näherer Ausführungen darüber, ob der Angeklagte nach seiner Tätigkeit mit der Leitung eines so ausgestatteten Kur- und Badebetriebes betraut war. Was überhaupt seine und die Aufgaben der von ihm geleiteten Kurverwaltung waren. Möglicherweise ergibt sich dann, daß er schon deshalb als Beamter im strafrechtlichen Sinne anzusehen ist, weil er an der Verwaltung staatlichen Vermögens beteiligt war (RGSt 74, 3/3; BGHSt 2, 119).

4. Gelangt das Landgericht wiederum zur Annahme einer Amtsunterschlagung, so bestehen nach den bisherigen Feststellungen keine Bedenken gegen die Strafschärfung nach § 351 StGB. Da nach der Einrichtung des Fahrtenbuches, das der Angeklagte zu führen hatte, für jede Fahrt u. a. der Treibstoffverbrauch zu vermerken war, so konnte die Prüfung ordnungsmäßiger Eintragungen die vorgesetzte Behörde darauf aufmerksam machen, daß das für die eingetragenen Dienstfahrten verbrauchte Benzin mit dem wirklichen Verbrauch nicht in Einklang stand, wie er anhand der Treibstoffrechnungen und des Bestandes festgestellt werden konnte. Hieraus hat das Landgericht mit Recht gefolgert, daß durch die unrichtige Führung des Fahrtenbuches der unerlaubte Benzinverbrauch verdeckt werden konnte und sollte. Damit liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 351 StGB vor. Was die Revision dagegen vorbringt, richtet sich im wesentlichen gegen die Feststellungen des Tatrichters, die das Revisionsgericht bindet. Die Revision überzieht, daß die Möglichkeit, mit Hilfe des Fahrtenbuches den Treibstoffverbrauch zu kontrollieren, selbst dann gegeben ist, wenn der Verbrauch für die einzelne Dienstfahrt nicht genau ermittelt werden kann.

5. Die nach den bisher Ausgeführten notwendige nähere Darstellung der dem Angeklagten im Rahmen seines Dienstverhältnisses obliegenden Aufgaben ist auch deshalb unentbehrlich, weil sonst zweifelhaft bleibt, ob der unerlaubte Treibstoffverbrauch den Vorwurf der Untreue rechtfertigen kann. Das Landgericht hat dazu ohne nähere Begründung ausgeführt, aus der Stellung des Angeklagten ergebe sich, daß er verpflichtet gewesen sei, in selbständiger und verantwortlicher Weise die Vermögensinteressen des Hessischen Staates wahrzunehmen. Das genügt nicht.

Der gehobenen Stellung des Angeklagten entsprach zwar sicherlich eine auch sonst bei Arbeitsverhältnissen bestehende Treupflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber; aus einer solchen Stellung folgt aber keineswegs notwendig, daß die für die Anwendung des Treubruchtatbestandes des § 266 StGB ausschlaggebende Verpflichtung bestand, fremde Vermögensinteressen von einiger Bedeutung wahrzunehmen. Eine solche Verpflichtung mußte gerade den wesentlichen Inhalt des Dienstverhältnisses ausmachen (BGHSt 4, 170; 5, 187; 6, 314/318). Ob dies hier der Fall war, hätte im einzelnen dargelegt werden müssen.

6. Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen des durch die Ausstellung unrichtiger Stundenabrechnungen begangenen Betruges bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die vom Landgericht erwähnte Irreführung der „Kurverwaltung“ bedarf freilich noch der Klarstellung. Das Landgericht wollte damit ersichtlich zum Ausdruck bringen, daß einer der mit der Kassenführung betrauten Angestellten durch den Angeklagten getäuscht und irregeführt wurde. Ob der Angeklagte in Tateinheit mit diesem fortgesetzten Betrug auch den Tatbestand der Untreue verwirklicht hat, ist nach dem eben Ausgeführten nochmals zu prüfen.

7. Ob der Zusammenhang zwischen dem Betrug und der Amtsunterschlagung in einer natürlichen Handlungseinheit besteht, kann dahingestellt bleiben, da die Untreue des Angeklagten sowohl mit der Amtsunterschlagung wie mit dem Betruge in Tateinheit steht. Bei tateinheitlichem Zusammentreffen von Untreue nach § 266 StGB und schwerer Amtsunterschlagung nach § 351 Abs. 2 StGB ist jedoch, was das Landgericht übersehen hat, die Strafe dem § 266 StGB zu entnehmen, da diese Vorschrift im Sinne des § 73 StGB die schwerste Strafe androht (RGSt 75, 190; BGH 2 StR 192/54 vom 2. November 1954). Die Mindeststrafe des § 351 Abs. 2 StGB darf jedoch nicht unterschritten werden.

II.

Das Landgericht hat den Angeklagten ferner wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen verurteilt. Auch insoweit kann das Urteil keinen Bestand haben.

1. Der Tatrichter hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

a) Der Angeklagte bezog bei der Tankstelle ████ einen Teil seines Rauch- und Stißwarenbedarfs. Als er im Sommer 1953 die Bezahlung solcher Lieferungen schuldig geblieben war und von Frau ██ gemahnt wurde, erklärte er, der Staat solle das bezahlen. Um seine Schulden loszuwerden, veranlaßte er Frau ███ zweimal kurz hintereinander, eine Rechnung über je 30 l Benzin auszuschreiben, die er mit einem Anerkennungsvermerk versah und durch die „Kurverwaltung“ an Frau ███ bezahlen ließ. Hierin hat das Landgericht eine fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit Betrug gesehen.

b) In einem weiteren Fall ließ der Angeklagte im Sommer 1952 durch Frau ███ zwei von ihm anerkannte Rechnungen über je 30 l Treibstoff der Kurverwaltung vorlegen, die sie an Frau ███ bezahlte, obwohl auch hier kein Benzin geliefert worden war. Der Rechnungsbetrag wurde an den Angeklagten weitergeleitet.

c) Im dritten Fall verschaffte der Angeklagte auf die gleiche Weise Frau ███ nochmals den Gegenwert von 30 l Benzin. Dies geschah, weil er bei ihrem Ehemann einen Skihalter zum Preise von 21,50 DM bezogen, aber nicht bezahlt hatte. Der Benzinerlös wurde mit dieser Schuld verrechnet.

d) Nach seinem Umzug von █████ nach ███ verschaffte er sich von der Oberfinanzdirektion eine Umzugskostenbeihilfe in Höhe von 250 DM, indem er in Blanko-Rechnungsformulare seines Transportunternehmers eine Summe von 250 DM einsetzte, obwohl der Unternehmer nur 125 DM gefordert hatte. Auf Grund dieser Belege erhielt er eine Beihilfe über 250 DM.

e) Schließlich ließ sich der Angeklagte für eine Reise nach Düsseldorf im Dezember 1952 einen Reisekostenvorschuß auszahlen, indem er bei der „Kurverwaltung“, die solche Vorschüsse gewährte, den Eindruck erweckte, als handele es sich bei der bevorstehenden Fahrt um eine genehmigte Dienstreise. Das war in Wirklichkeit nicht der Fall, so daß der Angeklagte gar keinen Reisekostenvorschuß erheben durfte. Dieses Verhalten hat das Landgericht als Untreue in Tateinheit mit Betrug gewertet.

Dieser Fall der Untreue bildet nach Ansicht des Tatrichters nur ein Teilstück eines fortgesetzten Vergehens nach § 266 StGB, das der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts dadurch begangen hat, daß er in einer nicht mehr feststellbaren Anzahl von Fällen die von ihm erhobenen Reisekostenvorschüsse nicht rechtzeitig abgerechnet hat. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils fügte er hierdurch der „Kurverwaltung“ einen Schaden zu, weil dieser die Möglichkeit einer baldigen Verfügung über die zurückzuzahlenden Beträge genommen wurde und sie den „Überblick über die wahre Vermögenslage“ verloren hatte.

2. In allen fünf Fällen ist die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) zu beanstanden, weil schon die Feststellungen zum äußeren Tatbestande dieses Vergehens (Treubruchtatbestand) nicht ausreichen. Ob und in welchem Umfange der Angeklagte auf Grund seines Dienstverhältnisses gehalten war, die Vermögensinteressen des Hessischen Staates wahrzunehmen, hätte dargelegt werden müssen. Es kann hierzu auf die Ausführungen unter I, 4 verwiesen werden.

In dem letzten Fall, in dem das Landgericht die verspätete Abrechnung der Vorschüsse als Untreue gewertet hat, kommt noch hinzu, daß die Annahme eines Vermögensschadens nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht gerechtfertigt erscheint. Da anzunehmen ist, daß die Vorschüsse ordnungsgemäß verbucht wurden, stand vor dem Nachweis eines entsprechenden Reiseaufwands immer fest, welche Rückforderungsansprüche gegen den Angeklagten entstanden waren. Es ist deshalb nicht zu erkennen, inwiefern unter solchen Umständen für die Kasse die Gefahr entstanden sein sollte, den Überblick über das Bestehen und die Höhe solcher Vorschüsse zu verlieren. Diese Ansprüche waren auch nicht gefährdet, da die das Gehalt zahlende Kasse in der Lage war, sie gegen die monatlich fälligen Gehaltsansprüche oder die Tantiemeforderung aufzurechnen. Wie in den Urteilsgründen dargelegt wird, wurde die beim Ausscheiden des Angeklagten bestehende Forderung in Höhe von 317,72 DM auf diese Weise getilgt.

3. Die dargelegten Mängel nötigen zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte in den unter II 1a bis e erörterten Fällen wegen Untreue verurteilt worden ist. Infolge der Einheit des Schuldspruchs kann deshalb auch die Verurteilung wegen Betruges nicht bestehen bleiben, obwohl gegen sie sonst keine durchgreifenden Bedenken bestehen.