Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung des Strafausspruchs bei Vergewaltigung und Incest

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 327/90 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Herbert H. aus V[O], dort geboren am █ 1954, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 19. Oktober 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 29. Januar 1990 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten und wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie den nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu stellenden Anforderungen nicht entspricht. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuldspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben; im Rechtsfolgenausspruch führt sie zur Aufhebung.

Die Erörterungen der Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung begegnen unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten durchgreifenden Bedenken:

Nach den Ausführungen UA S. 30 ist nicht auszuschließen, dass die Kammer bei der Strafrahmenwahl fehlerhafte Voraussetzungen zugrunde gelegt hat, wenn sie erwägt, dass „grundsätzlich nur besondere, nicht alltägliche Umstände ein Abweichen vom Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB rechtfertigen“. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für das Vorliegen eines minder schweren Falles entscheidend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung eines milderen Strafrahmens geboten erscheint (BGHR StGB vor § 1 m. F. Gesamtwürdigung 6; BGHR StGB § 46 III Raub 2).

Bei der Vergewaltigung durfte das Landgericht nicht strafschärfend werten, dass sich der Angeklagte „über das sexuelle Selbstbestimmungsrecht seiner Schwester bedenkenlos hinwegsetzte“ (UA S. 31). Dieser Erschwerungsgrund stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB dar, weil der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung den Gesetzgeber veranlasst hat, solche Taten überhaupt unter Strafdrohung zu stellen (BGHR StGB § 46 III Vergewaltigung 1).

Zu Lasten des Angeklagten hat die Strafkammer eine empfindliche Freiheitsstrafe für geboten erachtet, „auch um gleichgesinnte Täter abzuhalten“ (UA S. 32). Generalpräventive Erwägungen setzen die Notwendigkeit allgemeiner Abschreckung für den Gemeinschaftsschutz voraus (BGHSt 6, 125, 127; BGH NStZ 1986, 358; BGHR StGB § 46 I Generalprävention 2 und 3). Eine solche Notwendigkeit hat der Tatrichter weder im Hinblick auf die Verurteilung wegen Vergewaltigung noch auf die wegen Beischlafs mit Verwandten dargelegt (vgl. auch BGHR StGB § 46 III Sexualdelikte 1).

Die auch die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe umfassende Aufhebung des Strafausspruchs gibt dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur Erörterung, ob anstelle einer Gesamtfreiheitsstrafe auch die Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe (§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB) in Betracht kommt (vgl. BGHR StGB § 53 II Einbeziehung, nachteilige 1 und 2).

Der Schriftsatz des Verteidigers vom 15. Oktober 1990 hat dem Senat vorgelegen.