BGH: Keine Untreue bei bloßer Leistungspflicht; Betrugsvorsatz bedarf weiterer Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landwirt und Kaufmann Kurt August Hax P. aus K., geboren am █████████ 1889 in ██████ (Schlesien), wegen Betruges u. a. hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. August 1952, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████ Justizangestellter als ██████████████ ███ █████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 23. Januar 1951 in den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten und zu einer Geldstrafe von fünfhundert Deutsche Mark verurteilt worden.

Seine Revision macht nur noch Verletzung des sachlichen Rechts geltend. Die ursprünglich erhobene, aber nicht ausgeführte Verfahrensrüge hat der Beschwerdeführer fallen lassen. Mit der Sachrüge greift er sowohl die Verurteilung wegen Betruges wie die Verurteilung wegen Untreue an.

I. Der Angeklagte erhielt zum Bau eines Zweifamilienhauses auf dem Trümmergrundstück ██████████████████ in █████████████, das er zur ideellen Hälfte erworben hatte, von der A.-Lebensversicherung und von der ███-Sachversicherung A. Anfang Dezember 1948 ein Darlehen von insgesamt 20.000 DM, für das eine Hypothek an erster Stelle im Grundbuch eingetragen wurde. Die ███ wurde zur Gewährung des Darlehens dadurch bestimmt, dass der Angeklagte bei den vorangehenden Verhandlungen, die seitens der ███ durch den Direktor Dr. ████████ geführt wurden, zusagte, die Parterrewohnung für einen Angestellten der ███ zur Verfügung zu stellen. Ein die näheren Bedingungen enthaltender schriftlicher Mietvertrag sollte später abgeschlossen werden. In dem am 7. Dezember 1948 vor dem Notar geschlossenen Vertrag über die Gewährung des Darlehens und die Bestellung der Hypothek wurde diese Verpflichtung nicht erwähnt. Bald nach Abschluss des Vertrages erkannte der Angeklagte, dass die Darlehenssumme und seine eigenen Mittel zum Wiederaufbau des Hauses nicht ausreichen würden. Er suchte deshalb und fand in der Person des Diplom-Volkswirts K. einen weiteren Geldgeber, der gegen Überlassung der Parterrewohnung bereit war, die noch erforderlichen rund 20.000 DM darlehnsweise unter Anrechnung auf die künftige Miete zu geben. Der Angeklagte schloss daraufhin am 16. Februar 1949 mit K. einen schriftlichen Vertrag, in dem er ihm die zuvor der ███-Sachversicherung A. zugesagte Parterrewohnung zu einem monatlichen Mietzins von 208,35 DM auf die Dauer von 15 Jahren vermietete, während K. sich zur Zahlung eines als Mietvorauszahlung gedachten Baukostenvorschusses von 20.000 DM verpflichtete. Davon, dass er sich bereits verpflichtet hatte, diese Wohnung für einen Angestellten der ███-Sachversicherung A. zur Verfügung zu stellen, sagte der Angeklagte dem K. nichts. Die ███ erfuhr Ende März 1949 durch Zufall von der Vermietung der Wohnung an K. und beantragte am 10. Mai 1949 beim Wohnungsamt die Erfassung der Wohnung für ihren Angestellten █████. Am 12. Mai 1949 beantragte K. ebenfalls beim Wohnungsamt, die Wohnung ihm zuzuweisen. Das Wohnungsamt wies am 24. Mai 1949 den Angestellten █████ in die Parterrewohnung ein. K. kam ihm jedoch zuvor und bezog Ende Mai 1949 die Wohnung. In dem vom Angeklagten gegen die Zuweisung an █████ betriebenen Verwaltungsstreitverfahren wurde die Einweisungsverfügung des Wohnungsamtes bestätigt. K. hat sich schließlich mit der ███ dahin geeinigt, dass er an die ███-Sachversicherung 6.000 DM zur Ablösung ihres Darlehensanteils zahlte und die ███ dafür auf die Parterrewohnung zugunsten K.s verzichtete. Daraufhin wies das Wohnungsamt K. die Wohnung zu.

II. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe durch den Abschluss des Vertrages mit K. eine Untreue zum Nachteile der ███ begangen. In der im Zusammenhang mit der Darlehenshingabe vertraglich übernommenen Verpflichtung, die Parterrewohnung für die ███ zur Verfügung zu stellen, sieht es eine Pflicht, die Vermögensinteressen der ███ wahrzunehmen, die aus einem zwischen ihr und dem Angeklagten bestehenden Treueverhältnis fließen. Diese Auffassung ist nicht haltbar.

Eine rechtlich bindende Verpflichtung hinsichtlich der Parterrewohnung hat der Angeklagte allerdings entgegen der Auffassung der Revision übernommen. Die mündliche Abrede, die zwischen dem Angeklagten und dem Direktor Dr. ████████ als Vertreter der ███-Sachversicherung über die Parterrewohnung getroffen worden ist, ist ein Vorvertrag auf Abschluss eines Mietvertrages. An sich bedarf ein Vorvertrag der gesetzlichen Form des späteren Vertrages. Für den auf Abschluss eines ein Jahr überschreitenden Mietvertrages gerichteten Vorvertrag ist vom Reichsgericht aus zu billigenden praktischen Erwägungen angenommen worden, dass es der in § 566 BGB vorgesehenen Schriftform nicht bedarf (RGZ 86, 30; 104, 132). Insoweit bestehen also keine Bedenken gegen die Gültigkeit des Vorvertrages. Der Vorvertrag ist überdies später auch schriftlich bestätigt worden. Der Angeklagte erklärte sich mit Schreiben vom 16. Oktober 1948 mit den Bedingungen für die Hingabe des Darlehens einverstanden, die im Schreiben der ███-Sachversicherung A. an die ███-Lebensversicherung vom 13. Oktober 1948 niedergelegt waren. In diesem Schreiben ist erwähnt, dass die Parterrewohnung der ███-Sachversicherung zugesprochen sei. Den Urteilsausführungen lässt sich nichts darüber entnehmen, ob bei der Absprache ein bestimmter Mietpreis vereinbart worden ist. In dem Urteil des Verwaltungsgerichts in Wiesbaden wird ein vereinbarter Mietpreis von 150 DM genannt. Ob ein Mietzins damals festgesetzt worden ist oder nicht, spielt für die Gültigkeit des Vorvertrages keine Rolle. Der Mietpreis von Wohnungen wird unter Berücksichtigung der Herstellungskosten nach den staatlichen Richtlinien errechnet. Die Herstellungskosten stehen erst bei Fertigstellung des Baues fest. Erfahrunggemäß werden Voranschläge häufig überschritten. Insbesondere trifft dies für die Zeit nach der Währungsreform mit ihren schwankenden Marktverhältnissen zu. Auch der mit K. vereinbarte Mietzins ist zwei Monate später durch die Preisbehörde auf 134,50 DM herabgesetzt worden. Da andere Vereinbarungen nicht getroffen wurden, ist die Vereinbarung dahin zu verstehen, dass der nach den amtlichen Richtsätzen angemessene Mietzins bei Abschluss des Mietvertrages gelten sollte. Die Ansicht der Revision, eine verbindliche Vereinbarung hinsichtlich der Parterrewohnung sei zwischen dem Angeklagten und der ███ nicht zustande gekommen, ist demnach irrig.

Die Vorschrift des § 266 StGB stellt unter den Schutz des Strafgesetzes Treueverhältnisse, die den Täter und den Vermögensinhaber verbinden und jenen zur Betreuung von Vermögensinteressen des anderen verpflichten. Dabei ist an Pflichten oder Pflichtenkreise gedacht, die sich ihrer Dauer nach über eine gewisse Zeit oder ihrem Umfange nach über bloße Einzelfälle hinaus erstrecken, so dass der Verpflichtete für ihre Erfüllung einen gewissen Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit hat (RGSt 69, 58/61/62). So geartet war die Verpflichtung des Angeklagten, nach Fertigstellung des Hauses die Parterrewohnung an einen Angestellten der ███ zu vermieten, nicht. Er hatte sich zu einer fest umrissenen Leistung, zum Abschluss des Mietvertrages, verpflichtet und hatte sie zu erfüllen, ohne dass er hierfür eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit hatte. Nicht entschieden zu werden braucht die Frage, ob hinsichtlich der Verwendung des Baudarlehens ein Treueverhältnis zwischen ihm und der ███ bestanden hat, dergestalt, dass er sich der Untreue schuldig gemacht haben würde, wenn er die dargeliehenen Gelder zu anderen Zwecken als dem vereinbarten des Wiederaufbaus des Hauses verwendet hätte. Wenn dies der Fall wäre, so würde sich das Treueverhältnis doch auf die Pflicht zweckgebundener Verwendung des Darlehens beschränken. Nur insoweit würde der Angeklagte Vermögensinteressen der ███ wahrzunehmen gehabt haben. Die vertragliche Pflicht, die Parterrewohnung einem Angestellten der ███ zu vermieten, würde in diesem Treueverhältnis nicht gründen. Sie verliert den Charakter einer fest umrissenen Leistungspflicht, für deren Erfüllung dem Schuldner kein Spielraum gegeben ist, nicht dadurch, dass ihre Übernahme durch den Angeklagten eine Voraussetzung für die Gewährung des Darlehens war. Die Verurteilung wegen Untreue beruht somit auf Rechtsirrtum.

III. Das Landgericht nimmt weiter an, der Angeklagte habe durch den Abschluss des Vertrages mit K. am 16. Februar 1949 einen Betrug zu dessen Nachteil begangen. Zur äußeren Tatseite stellt es fest, die ███ habe zufolge der Zusage des Angeklagten den ersten Anspruch auf die Parterrewohnung gehabt. Es habe die Gefahr bestanden, dass ein anderer in die Wohnung eingewiesen werde und K. den Gegenwert für den gezahlten Baukostenzuschuss, die Parterrewohnung, nicht erhielt. Durch Verschweigen der Abrede, die er mit der ███ über die Wohnung getroffen hatte, habe der Angeklagte dem K. vorgespiegelt, er sei der erste Mieter und einzige Kreditgeber und habe daher uneingeschränkten Anspruch auf die Wohnung. Durch diese Täuschung sei K. zur Hergabe eines Baukostenzuschusses in Höhe von 19.000 DM in Anrechnung auf die künftige Miete bestimmt und dadurch in seinem Vermögen geschädigt worden. Einen Anspruch auf den Baukostenzuschuss habe er nicht gehabt. Diese Ausführungen zur äußeren Tatseite begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Die Revision räumt ein, es habe die Gefahr bestanden, dass K. die Wohnung nicht erhalten hätte, obwohl er sein Vermögen zum Aufbau des Hauses zur Verfügung gestellt hatte. Sie meint aber, diese Gefahr sei nicht vom Angeklagten heraufbeschworen worden, sondern auf die Verfügung des Wohnungsamtes zurückzuführen, das die Wohnung zu Unrecht der ███ zugewiesen habe, statt K., der durch das gewährte Darlehen erst die Fertigstellung des Hauses ermöglicht habe. Auch diese Auffassung ist unhaltbar. Mit der Zusage des Angeklagten und der Gewährung des Baudarlehens hatte die ███ auch für das Verfahren vor dem Wohnungsamt eine Anwartschaft auf die Wohnung erlangt. Es waren Verhältnisse geschaffen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit das Wohnungsamt veranlassen mussten, die Wohnung einem Angestellten der ███ zuzuweisen. Dadurch war die Anwartschaft K.s als des späteren Darlehensgebers in Frage gestellt. Er war nicht, wie er annahm, der einzige Bewerber für die Wohnung, sondern stand in Wettbewerb mit einem Bewerber, der ältere Rechte geltend machen konnte und deshalb vor dem Wohnungsamt in einer besseren Lage war. Indem er die Anwartschaft der ███ verschwieg und K. eine alleinige Anwartschaft auf die Wohnung vorspiegelte, veranlasste der Angeklagte ihn zur Hingabe des Darlehens und schuf damit die Gefahr, dass die nicht unerheblichen Mittel, festgelegt und zu dem vorgesehenen Zwecke, K. zu einer Wohnung zu verhelfen, nicht mehr verfügbar waren. Darin liegt eine einer Vermögensbeschädigung gleichzuachtenden Gefährdung des Vermögens K.s, die spätestens mit der Hingabe des Darlehens eingetreten ist. Indem der Angeklagte das Verwaltungsstreitverfahren betrieb, um durchzusetzen, dass die Wohnung K. zugewiesen würde, hat er nur – vergeblich – versucht, den verursachten Vermögensschaden wieder aus der Welt zu schaffen, konnte ihn aber nicht ungeschehen machen. An der Tatsache, dass K. durch die Hingabe des Darlehens in seinem Vermögen geschädigt wurde, vermag ferner auch der Umstand nichts zu ändern, dass es ihm später gelungen ist, die Zuweisung der Wohnung zu erreichen, nachdem er sich mit der ███ geeinigt hatte und dies auch dann, wenn man außer Betracht lässt, dass er hierfür weitere 6.000 DM aufwenden musste.

Die Revision vermisst ferner den Nachweis der inneren Tatseite. Das Urteil führt hierzu aus, der Angeklagte sei sich, als er sich das Geld von K. habe geben lassen, dessen bewusst gewesen, dass die ███ das erste Anrecht auf die Wohnung hatte. Hierbei sei für ihn „bestimmend gewesen, dass hieraus erhebliche vermögensmäßige Nachteile für K. entstehen mussten“. Diese Feststellung steht im Widerspruch zu dem gesamten Verhalten des Angeklagten. Es ging ihm ja darum, nicht der ███, sondern gerade K. die Parterrewohnung zu verschaffen. Anders ist es nicht zu verstehen, dass er ihn in die Wohnung einziehen ließ, nachdem das Wohnungsamt den Angestellten █████ eingewiesen hatte, und dass er das Verwaltungsstreitverfahren betrieb, um die Einweisung herbeizuführen. Auch sonst schließt der festgestellte Sachverhalt die Annahme aus, der Angeklagte sei zu dem Abschluss des Vertrages und zur Empfangnahme des Geldes von K. durch die Vorstellung veranlasst worden, K. werde dadurch in seinem Vermögen geschädigt werden. Zum Betrugsvorsatz gehört nicht, dass die Schädigung des Vermögens des Betrogenen Beweggrund der Tat ist. Dies möchte die Vermutung nahelegen, dass sich das Urteil im Ausdruck vergriffen und dass das Landgericht eine derartige Feststellung überhaupt nicht hat treffen wollen. Für den Nachweis des Vorsatzes der Vermögensschädigung reicht dieser Satz jedoch nicht aus. Der Angeklagte hat nur dann mit bedingtem Schädigungsvorsatz gehandelt, wenn er bei Abschluss des Vertrages sich bewusst war, dass wegen der der ███ gegebenen Zusage die Möglichkeit bestand, dass das Wohnungsamt die Parterrewohnung einem von der ███ benannten Angestellten zuwies, und wenn er auch für diesen Fall das Darlehen von K. erlangen wollte. Ob dies zutrifft, kann den Feststellungen des Urteils nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, bedarf deshalb noch der Aufklärung. Insoweit ist der Angriff der Revision also begründet. Verfehlt ist dagegen ihr Einwand, der Angeklagte habe auf Grund des Vertrages vom 16. Februar einen Rechtsanspruch auf das Darlehen gehabt und deshalb nicht in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Das betrügerische Handeln des Angeklagten wird gerade darin gefunden, dass er durch Täuschung K. veranlasst habe, sich zur Gewährung des Darlehens zu verpflichten. Eine durch Täuschung erlangte Verpflichtung bietet keine rechtliche Grundlage für einen Anspruch auf Erfüllung.

IV. Schon der Umstand, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen hat, der Angeklagte habe sich der Untreue schuldig gemacht, zwingt dazu, den Schuldspruch im vollen Umfange aufzuheben. Das Landgericht hat – von seinem rechtlichen Standpunkt aus zutreffend – die Strafe der schärferen Vorschrift des § 266 StGB entnommen. Da die Verurteilung wegen Untreue wegfällt, ist es möglich, dass das Landgericht, falls es wiederum zur Annahme eines Betruges gelangt, eine Strafe für angemessen hält, die nicht über der in § 2 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 angegebenen Grenze liegt.

Der dem Angeklagten zur Last gelegte Betrug ist mit dem Abschluss des Vertrages vom 16. Februar 1949 vollendet und mit der Entgegennahme der letzten Rate des von K. gegebenen Darlehens beendet. Dem Zusammenhang des Urteils ist zu entnehmen, dass bis spätestens zum Zeitpunkt des Einzuges K.s, also bis Ende Mai 1949, K. die letzte Rate gewährt hat. Die Tat liegt mithin vor dem Stichtag. Bei einer die Straffreiheitsgrenze nicht überschreitenden Strafe ist das Verfahren einzustellen. Da aber die bisherigen Feststellungen zur inneren Tatseite die Annahme des Betruges nicht hinreichend stützen, jedoch der Ergänzung fähig sind, müssen auch die Feststellungen des Urteils aufgehoben werden. Die Sache muss zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Die Bundesrichter Dr. Koeniger, Krauss, Busch und Scharpenseel sind im Urlaub abwesend und daher an der Unterzeichnung verhindert.