Revision aufgehoben: Rücktritt vom Totschlagsversuch an Nebenopfer zu prüfen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 320/96 vom 11. September 1996 in der Strafsache gegen Richard ███, geboren am ███ in ███, wegen versuchten Totschlags

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 11. September 1996 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 30. Januar 1996 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „zweifachen versuchten Totschlags“ (gemeint ist: wegen versuchten Totschlags, tateinheitlich in zwei Fällen begangen) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die nicht der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensbeschwerde kommt es nicht an.

Die Begründung, mit der das Landgericht strafbefreienden Rücktritt vom Versuch verneint hat, begegnet insoweit durchgreifenden Bedenken, als die versuchte Tötung von Petra ████ in Frage steht. Wie die rechtlichen Erörterungen zeigen, hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte anders als im Falle des offensichtlich schwerverletzten Opfers Michael █████ „nicht davon ausging“, Petra ████ mit seinen Schüssen getroffen zu haben (UA S. 21). Nach den Feststellungen zur Tatwaffe musste die Pistole im Zeitpunkt, als sich der Angeklagte entfernte, noch mit mehreren Patronen geladen gewesen sein, so dass er hätte weiterschießen können. Unter diesen Umständen war der mit bedingtem Vorsatz begangene Versuch, Petra ████ zu töten, entgegen der rechtlichen Wertung des Landgerichts nicht beendet. Der Angeklagte konnte daher insoweit durch bloßes „Nicht-Weiter-Handeln“ zurücktreten (§ 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. StGB).

Ein Fall, wie in BGHSt 40, 304 entschieden, liegt nach dem festgestellten Vorstellungsbild des Angeklagten hinsichtlich der Person von Petra ████ nicht vor. Einem strafbefreienden Rücktritt stünde insoweit auch nicht entgegen, dass der Angeklagte mit den Schüssen auf seinen Nebenbuhler sein vorgreifliches Handlungsziel erreicht hatte (vgl. BGHSt 39, 221). Das Landgericht hätte daher auf der Grundlage seiner Feststellungen die weitere Voraussetzung strafbefreienden Rücktritts, nämlich die Frage prüfen müssen, ob der Angeklagte freiwillig handelte, als er die weitere Ausführung der Tat zum Nachteil von Petra ████ aufgab.

Da das Landgericht Tateinheit mit dem Totschlagsversuch an Michael █████ angenommen hat, zwingt der festgestellte Mangel zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, obwohl diese weitere Gesetzesverletzung rechtsfehlerfrei festgestellt und gewürdigt ist.

Im weiteren Verfahren wird in die Prüfung eines sonstigen minder schweren Falles nach § 213 StGB auch der vertypte Milderungsgrund des Versuchs einbezogen werden müssen. Erst wenn ein minder schwerer Fall nach § 213 2. Alt. StGB verneint oder ohne Verwertung des Milderungsgrunds des Versuchs bejaht wird, wird bei der Festlegung des Strafrahmens im Urteil darauf einzugehen sein, ob von der Strafmilderungsmöglichkeit wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht worden ist.

Zschockelt Blauth Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach und Pfister können wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit nicht unterschreiben.