Revision: Einvernehmen mit Eigentümer verhindert Diebstahl – Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Elektriker Wilfried S[REDACTED]straße Q, geb. ███████ 1926 in Aachen, wegen Betrugs u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Dr. Engels Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Henneka Bundesrichter als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Beamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 12. Oktober 1950 samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte stand mit dem Belgier Teussaint K[REDACTED] in Herbesthal in Verbindung, dessen Kraftwagen von der Zollbehörde in Aachen beschlagnahmt und dort hinterstellt worden war. Im Einverständnis mit K[REDACTED], der für die Wiederbeibringung des Wagens 1520,-- DM versprochen hatte, täuschte der Angeklagte die Zollbeamten durch das unwahre Versprechen, er werde ihnen zur Aufdeckung eines Schmuggels verhelfen, und erreichte dadurch die Überlassung des Kraftwagens zu einer unter Aufsicht der Zollbeamten am 20. Juni 1950 vorzunehmenden Fahrt an die belgische Grenze. Nachdem er dort den ihn begleitenden Zollkraftfahrer durch eine irreführende Angabe zum Aussteigen veranlasst hatte, fuhr er nach Belgien und überbrachte das Fahrzeug dem K[REDACTED], der ihm die vereinbarte Belohnung aushändigte.

Auf Grund dieses Sachverhalts ist der Angeklagte wegen Diebstahls in Tateinheit mit Arrestbruch, gewinnsüchtigem Vergehungsbruch und Vergehen gegen Art I, IV MilRG 53, Ziff. 1, 4 MilRG 161 zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Mit seiner Revision macht er Verletzung des Verfahrensrechts geltend und die unrichtige Anwendung des § 242 StGB.

1.) Zur Begründung der Verfahrensrüge ist unzulässigerweise auf eine gleichzeitig eingereichte Beschwerdeschrift Bezug genommen worden. Immerhin bestehen gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels insoweit deshalb keine Bedenken, weil die Tatsache der Nichtbestellung eines Pflichtverteidigers unter Hinweis auf § 141 StPO mit hinreichender Deutlichkeit angegeben ist.

Die Rüge ist jedoch unbegründet.

Zwar war Anklage wegen besonders schweren Betrugs nach § 263 Abs. 4 StGB erhoben worden. Aber wegen des Vorliegens eines die erhöhte Strafbarkeit bedingenden Umstandes im Sinn der genannten Gesetzesvorschrift wird das Vergehen des Betrugs noch nicht zum Verbrechen (vgl. RGSt 69, 49; 77, 188). Also war ein Fall der notwendigen Verteidigung nicht gegeben.

Übrigens wäre das Ergebnis kein anderes, wenn ein Verbrechen in Frage gestanden wäre. Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers ist mit Recht abgelehnt worden, weil die Frist des § 140 Abs. 3 StPO versäumt war und keine Umstände in Betracht kamen, welche dem Tatrichter hätten Anlass geben können, die von ihm geprüfte Frage des § 140 Abs. 2 StPO zu bejahen.

2.) Dagegen dringt die Sachrüge durch.

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Arrestbruchs in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch (§§ 133, 137, 73 StGB) unterliegt keinerlei rechtlichen Bedenken. Dagegen bestehen solche gegen die Annahme eines Vergehens des Diebstahls.

Der Erstrichter ist der Meinung, der Angeklagte habe bei dem Bruch des Zollgewahrsams in der Absicht gehandelt, sich den Kraftwagen rechtswidrig zuzueignen. Er habe diesen seinem Sachwert nach für sich ausgenutzt und erst hernach dem Eigentümer übergeben. Deshalb stehe der Umstand, dass der Wagen dem K[REDACTED] gehört habe, der Annahme eines Diebstahls nicht entgegen.

Dem kann nicht beigetreten werden.

Der Angeklagte handelte im Einverständnis mit dem Eigentümer des Kraftwagens. Infolgedessen kann ein Diebstahl nicht angenommen werden. Es fehlt an dem Tatbestandsmerkmal der fremden Sache, weil der Kraftwagen gerade für den Eigentümer aus der Verwahrung der Zollbehörde weggeholt werden sollte. Das stünde außer Zweifel, wenn K[REDACTED] selbst die Handlung ausgeführt hätte. Es kann aber nicht anders sein, wenn das ein anderer für ihn getan hat.

Aus diesem Grunde hatte der Angeklagte auch nicht die Absicht rechtswidriger Zueignung. Er wollte sich dadurch, dass er der Zollbehörde den von ihr beschlagnahmten Kraftwagen entzog und dem Eigentümer wieder überbrachte, lediglich die von diesem in Aussicht gestellte Belohnung verdienen. Die Annahme des angefochtenen Urteils, der Angeklagte habe den Willen gehabt, den Kraftwagen seinem Sachwert nach für sich auszunutzen und ihn hernach dem Eigentümer zukommen zu lassen, ist mit dem festgestellten Sachverhalt nicht vereinbar.

Der in der angezogenen Entscheidung RGSt 57, 199 erläuterte Fall liegt insoweit anders, als dort die Sache ohne Kenntnis und gegen den Willen des Eigentümers wegenommen worden war; ob und an wen sie später veräußert wurde, war dort so wenig von Belang wie in jedem anderen Diebstahlsfall. Hier hingegen war der Eigentümer in den Plan des Angeklagten von vornherein eingeweiht. Er wollte seinen Kraftwagen unter Mithilfe des Angeklagten aus dem Gewahrsam der Zollbehörde herausbekommen. Der Wille des Angeklagten war ebenfalls nur darauf gerichtet, dem Eigentümer den Kraftwagen wieder zu verschaffen.

Demnach hat dieser sich keines Diebstahls schuldig gemacht. Die Verurteilung hierwegen kann also nicht bestehen bleiben. Der vorliegende Rechtsirrtum nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, da hierdurch die Strafzumessung beeinträchtigt sein kann.

b) Der Erstrichter wird bei der neuerlichen Würdigung des Sachverhalts zu prüfen haben, ob in dem Verhalten des Angeklagten nicht ein Vergehen des Betrugs zu erblicken ist.

Er hat das verneint, weil der Angeklagte durch seine Täuschungshandlung und Irrtumserregung noch keine vermögensschädigende oder -gefährdende Verfügung der Zollbehörde herbeigeführt habe. Seine Ausführungen geben jedoch zu Zweifeln Anlass, ob er nicht den Begriff der Vermögensverfügung zu eng aufgefasst hat. Dieser umfasst jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinn bedingt. Es ist nicht erforderlich, dass die durch den Irrtum veranlasste Willensbetätigung eine unmittelbare rechtliche Wirkung hervorbringt (vgl. RG, JW 1926, 586 Nr. 6).

Schon die Herausnahme des Kraftwagens aus seinem unter amtlichem Verschluss befindlichen Verwahrungsort und dessen Überlassung an den Angeklagten stellte eine erhebliche Lockerung des vorher absolut gesicherten Besitzes und der uneingeschränkten Verfügungsmöglichkeit des getäuschten Vertreters der Zollfahndungsstelle Aachen dar.

Die Begleitung des Angeklagten durch den Zollkraftfahrer und die Überwachung der Fahrt durch weitere Zollbeamte, die in einem anderen Kraftwagen in einigem Abstand folgten, war keine genügende Sicherung ihres Gewahrsams und kam der vorherigen Aufbewahrung des beschlagnahmten Kraftwagens in dem Zollgebäude keineswegs gleich. Durch dessen Ausantwortung an den Angeklagten trat bereits eine Gefährdung des von der Zollbehörde verwalteten Vermögens ein, die bei dem Vorhaben des Angeklagten eine gegenwärtige Vermögensminderung enthielt.

Diese Annahme wird bestätigt durch den weiteren Ablauf des gesamten, dem Willen des Angeklagten entsprechend sich abspielenden Vorgangs. Dem Angeklagten, der auf Grund seiner falschen Angaben den Wagen zwar noch unter Aufsicht in Händen hatte, war es nun nur noch darum zu tun, am entscheidenden Ort für ganz kurze Zeit völlig freie Verfügung über das Fahrzeug zu erhalten. Diese erlangte er durch Täuschung des K[REDACTED], dem er durch das Ersuchen, er möge beim Zurückstoßen des Wagens Hilfe leisten, zum Aussteigen veranlasste. Damit war dem Angeklagten die durch sein ganzes Vorhaben erstrebte und für den Erfolg seines Handelns entscheidende Möglichkeit verschafft, mit dem seiner nunmehr alleinigen Führung überlassenen Kraftwagen davonzufahren, die er seiner verfassten Absicht gemäß ausnutzte. Diese Möglichkeit bedeutete für die Zollbehörde praktisch bereits den vollen Verlust des Gewahrsams und damit eine Vermögensbeschädigung.

Der Umstand, dass der Angeklagte schließlich durch sein Wegfahren, also durch sein eigenes Eingreifen, den Kraftwagen der Zollbehörde endgültig entzog, hindert die Anwendung des § 263 StGB nicht. Denn er hatte schon vorher sein Ziel, die freie Verfügung über das Fahrzeug an der belgischen Grenze, durch Täuschung erreicht und dadurch die Vermögensbeschädigung herbeigeführt.

Dass die übrigen Tatbestandsmerkmale eines Vergehens des Betrugs nach der äußeren wie der inneren Tatseite vorliegen, bedarf keiner besonderen Hervorhebung.

c) Der Angeklagte ist unter anderem auch wegen tateinheitlich zusammentreffender Vergehen gegen Art I, IV MilRG 53, Ziff. 1, 4 MilRG 161 verurteilt worden. Die Strafe ist dem Art VIII MilRG 53 als dem schwereren Strafgesetz entnommen worden.

Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist ebensowenig wie aus dem übrigen Akteninhalt ersichtlich, ob den deutschen Gerichten die Befugnis zur Strafverfolgung der gegen die Gesetze der Besatzungsmächte gerichteten Vergehen zusteht. Das neu zu erlassende erstrichterliche Urteil wird sich darüber auszusprechen haben, ob die Genehmigung zur Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit für diesen Fall oder allgemein – allenfalls für den dortigen Bezirk – erteilt worden ist.

Wäre das nicht der Fall, so wäre dazu Stellung zu nehmen, ob es einer solchen Genehmigung nicht bedurfte.