Beiordnung des Pflichtverteidigers bei Anzeichen einer Unterbringungsmaßnahme (§140 Nr.3 StPO)

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StPO §§ 140 Nr. 3; 141 Abs. 2.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann und Handelsvertreter Alfred C. aus ███, dort geboren am ██ █████ ████ 2.2[REDACTED], in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde,

hat der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

Sind bei Eröffnung des Hauptverfahrens Umstände vorhanden, die dem Gericht Anlass geben, sich mit der Frage der Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu befassen (z. B. Anführung des § 42b StGB in der Anklageschrift), so ist dem Angeklagten ein Verteidiger zu bestellen. Ebenso ist zu verfahren, wenn solche Umstände in der Hauptverhandlung auftreten.

Aktenzeichen: 3 StR 312/53

Urteil des BGH vom 23. Juli 1953

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 10. Februar 1953, soweit es ihn schuldig gesprochen hat, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Unzucht und wegen versuchter Unzucht in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses, ausserdem wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. In einem Fall ist das Verfahren gemäß § 154 StPO vorläufig eingestellt worden.

Seine gegen den Schuldspruch gerichtete Revision ist begründet auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften und sachlichen Rechts. Der Erfolg kann ihr nicht versagt werden.

1.) Mit der Verfahrensbeschwerde macht der Angeklagte geltend, das Landgericht habe ihm zu Unrecht keinen Verteidiger beigeordnet, ausserdem die hier notwendige weitere Aufklärung des Sachverhalts unterlassen.

a) Im angefochtenen Urteil ist festgestellt, dass der Angeklagte sich im Jahre 1947 ein halbes Jahr lang in der Heil- und Pflegeanstalt ████████████ befunden hat. Daraus ist er als gebessert, aber nicht als geheilt entlassen worden. Die Strafkammer hat deshalb im Anschluss an das Gutachten des Sachverständigen, des Obermedizinalrats Dr. Fuhrmann, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB als gegeben angesehen. Von der Anordnung einer Maßregel nach § 42b StGB hat sie Abstand genommen.

Die Revision ist der Ansicht, dass bei der gegebenen Sachlage dem Angeklagten nach § 140 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StPO ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen.

Nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO ist die Verteidigung notwendig, wenn das Verfahren zur Anordnung der Sicherungsverwahrung, der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder zur Untersagung der Berufsausübung führen kann. Aus der Fassung dieser Bestimmung kann nicht geschlossen werden, dass ein Pflichtverteidiger immer schon dann bestellt werden müsste, wenn nur ganz allgemein die theoretische Möglichkeit der Anordnung einer der dort genannten Maßregeln besteht, ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall tatsächlich mit einer solchen Anordnung zu rechnen ist. Andernfalls wäre die Verteidigung in zahlreichen Fällen notwendig, obwohl voraussichtlich ist, dass eine Sicherungsmaßregel nicht in Betracht kommt. Vielmehr ist ähnlich wie im Fall des § 246a StPO entscheidend, ob ein solcher Ausspruch mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Das ist nach Lage des Einzelfalls zu beurteilen.

Liegen bei der Eröffnung des Hauptverfahrens Umstände vor, die dem Gericht Anlass geben, sich mit der Frage der Anordnung einer dieser Maßregeln zu befassen (z. B. Anführung der §§ 42b, e, f StGB in der Anklageschrift – vgl. dazu RG HRR 1940 Nr. 1211 –), so ist dem Angeklagten ein Verteidiger zu bestellen. Ebenso ist zu verfahren, wenn solche Umstände in der Hauptverhandlung auftreten (§ 141 Abs. 2 StPO). Ob es wirklich zu der Anordnung kommt, ist belanglos. Denn darüber wird erst auf Grund der Beratung, also nach Durchführung der Hauptverhandlung entschieden. An ihr soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers wegen der erheblichen Nachteile, die durch eine der bezeichneten Sicherungsmaßregeln für den Angeklagten entstehen können, ein Verteidiger mitwirken.

Hier hat sich durch das in der Hauptverhandlung erstattete Sachverständigengutachten herausgestellt, dass das Zentralnervensystem des Angeklagten seit seiner Entlassung aus der Heilanstalt „noch nicht wieder in Ordnung“ war. Daneben sind bei ihm Überfunktion der Schilddrüse und überhöhter Blutdruck festgestellt. Der körperliche Befund des Angeklagten hat zur Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB geführt.

Bei dieser Sachlage konnte das Verfahren zur Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heilanstalt führen. Die Strafkammer hat auch tatsächlich erwogen, ob die öffentliche Sicherheit eine solche Maßnahme erfordere. Das ergibt sich aus den Urteilsgründen, die darauf hinweisen, dass von einer Maßregel nach § 42b StGB deshalb abgesehen werde, weil der Angeklagte genügend Einsichtsfähigkeit besitze, um sich durch eine fühlbare Strafe von einer Wiederholung weiterer Straftaten abhalten zu lassen.

Damit lagen die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO jedenfalls von dem Zeitpunkt ab vor, als das Gericht von dem Gutachten des Landgerichtsarztes Kenntnis erlangt hatte. Dem Angeklagten hätte daher zur Wahrung seiner Rechte ein Verteidiger bestellt werden müssen. Dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als der Angeklagte der Begehung mehrerer Verbrechen beschuldigt war und schon nach § 140 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO berechtigt gewesen wäre, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu beantragen.

Die Durchführung der Hauptverhandlung ohne die Mitwirkung des notwendigen Verteidigers enthält einen Mangel, der zur Aufhebung des Urteils zwingt (§ 338 Nr. 5 StPO). Demnach kommt es auf die Prüfung der weiteren – ebenfalls begründeten – Verfahrensrüge, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, nicht mehr an.

Bei der neuen Hauptverhandlung wird der Tatrichter Gelegenheit haben, das tatsächliche Vorbringen der Revision zu diesem Punkt zu berücksichtigen und die Beweiserhebung entsprechend ihren Anregungen auszudehnen. Insbesondere wird sich die Vernehmung der Glaubwürdigkeitszeugen (Lehrer, polizeiliche Vernehmungsbeamte usw.), die Hinzuziehung von weiteren Sachverständigen und die Vornahme einer Ortsbesichtigung kaum umgehen lassen.

2.) Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht ist das Urteil nicht völlig bedenkenfrei und gibt Anlass zu folgenden Hinweisen:

a) In den Fällen Monika ███ und Sigrid ███ ist nicht ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte deren Alter kannte. Immerhin wird bei dem geringen Alter der Mädchen davon ausgegangen werden können, dass der Angeklagte mindestens mit der Möglichkeit gerechnet hat, die Kinder seien noch nicht 14 Jahre alt.

Der subjektive Tatbestand eines vollendeten und versuchten Verbrechens der Unzucht mit Kindern ist zutreffend geprüft.

b) Hingegen erwecken die Ausführungen zu § 183 StGB Zweifel darüber, ob die Strafkammer sich über den Begriff der Öffentlichkeit durchaus klar gewesen ist.

Öffentlich ist ein Ärgernis gegeben, wenn eine unbestimmte, durch keinerlei persönliche Beziehungen zusammengehaltene Mehrheit von Personen nach den Verhältnissen des Tatorts und der Tatzeit die Unzuchtshandlungen des Angeklagten hätte wahrnehmen können, ohne dass dieser in der Lage gewesen wäre, das zu verhindern. Die Öffentlichkeit des Orts allein genügt noch nicht. Sie ist an sich unerheblich.

Die Tat gegenüber der Sigrid ███ ist auf der ██ ███████ in ██████ verübt worden. Hier kann nach dem Inhalt der Feststellungen angenommen werden, dass weitere Personen am Tatort zur Tatzeit hätten erscheinen können.

Im Falle Monika ██ sagt das Urteil zwar, der Angeklagte habe die unzüchtigen Berührungen an dem Kinde auf einer öffentlichen Straße begangen, so dass sie von unbestimmt vielen Personen hätten wahrgenommen werden können. Das ist jedoch mit der Darstellung des Sachverhalts insofern nicht in Einklang zu bringen, als dort davon die Rede ist, der Angeklagte habe sich an dem Mädchen im benachbarten Trümmergelände vergriffen. Allerdings hatte er schon beim Ansprechen der ██████ auf der Straße den Hosenschlitz offen, so dass sie seinen Geschlechtsteil sehen konnte. Es ist aber nicht festgestellt, dass auch andere Personen das wahrnehmen konnten oder zur Stelle hätten sein können. Ausserdem ist nicht dargetan, ob auch für die Unzuchtshandlung im Trümmergelände die Öffentlichkeit vorlag.

Zur inneren Tatseite des Vergehens der Erregung öffentlichen Ärgernisses ist in keinem der drei Fälle Stellung genommen. Zum Vorsatz gehört das Bewusstsein des Täters, sein unzüchtiges Tun werde oder könne von einer unbestimmten Personenmehrheit bemerkt werden, und es bestehe die Möglichkeit der Erregung von Ärgernis. Wollte der Täter bei seinem unzüchtigen Treiben nicht, auch nicht bedingt, von anderen, unbestimmt welchen und wievielen Personen beobachtet werden, so würde es am Vorsatz hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit fehlen (RG HRR 1940 Nr. 640).

Im Falle Titsch bestehen Zweifel, ob der Angeklagte das Bewusstsein der Öffentlichkeit hatte und auch für den Fall der Wahrnehmbarkeit seiner Handlungen durch eine Personenmehrheit diesen Erfolg innerlich billigte. Da das Aufsuchen des Trümmergeländes dagegen sprechen kann, bedarf hier der innere Tatbestand näherer Erörterung.

Diese Prüfung ist auch in den beiden anderen Fällen geboten.

c) Zu § 51 Abs. 2 StGB hätte angeführt werden sollen, welche der drei die Annahme einer verminderten Zurechnungsfähigkeit rechtfertigende Voraussetzungen – Bewusstseinsstörung, krankhafte Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche – vorliegt.

Koeniger Rotberg

Die Bundesrichter Dr. Sauer, Dr. Ludwig und Maaß sind infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.