Revision gegen Verurteilung wegen Unzucht: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäckermeister Oskar ██ aus ███, geboren am 1917 in ███, wegen Unzucht zwischen Männern,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 11. Februar 1952 samt den Feststellungen aufgehoben, im Falle ████ außerdem der Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines Verbrechens und eines Vergehens der Unzucht zwischen Männern, außerdem wegen Beleidigung zur Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützte Revision ist zum Teil begründet.

a) Die Revision beanstandet, die Zeugen Willi █ und Ernst █ seien nicht belehrt worden über ihr Recht, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihnen selbst oder bestimmten nahen Angehörigen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen würde.

Das trifft nach der Sitzungsniederschrift zu. Aber § 55 StPO bezweckt nur den Schutz des Zeugen, nicht auch den des Angeklagten (BGHSt 1, 39). Dieser kann deshalb mit der Unterlassung der Belehrung seine Revision nicht rechtfertigen. Es kommt also nicht darauf an, ob die zwei Zeugen anders ausgesagt hätten, wenn sie ihr Weigerungsrecht gekannt hätten.

b) Mit dem weiteren Vorbringen, zu seiner Verurteilung wegen Beleidigung des Ernst █ wäre dessen Einvernehmen erforderlich gewesen, kann der Angeklagte ebenfalls nichts ausrichten. Auch damit wird ein Verfahrensverstoß behauptet, wenn auch ohne Angabe der verletzten Vorschrift.

Als solche kann § 245 StPO nicht in Betracht kommen, weil der Zeuge weder geladen noch erschienen war. Ihn ohne Antrag der Verteidigung gemäß § 244 Abs. 2 StPO zu vernehmen, hatte das Landgericht keinen Anlass, weil der Angeklagte den ihm zur Last gelegten Sachverhalt zugegeben hatte.

Dagegen kann der Sachbeschwerde der Erfolg nicht versagt werden.

a) Im Fall ████ hat die Strafkammer ein vollendetes Verbrechen der schweren Unzucht zwischen Männern nach § 175a Nr. 3 StGB angenommen. Mit Recht wendet die Revision ein, der innere Tatbestand sei nicht ausreichend festgestellt.

Das angefochtene Urteil enthält nichts darüber, ob sich der Angeklagte bewusst war, dass █████ das 21. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte. Von dieser bei geringem Alter des Jugendlichen gelegentlich entbehrlichen Feststellung konnte hier im Hinblick auf die besondere Sachlage keinesfalls abgesehen werden. Die Tat war im November 1950 begangen worden. Der Verletzte ist am 14. Dezember 1929 geboren, hatte also zur Tatzeit die Grenze des geschützten Alters nahezu erreicht. Deshalb bedurfte es hier der genauen Untersuchung und Würdigung der inneren Tatseite. Da dies im Urteil völlig übergangen ist, konnte der Schuldspruch zu diesem Fall nicht aufrechterhalten werden.

Falls die neue Verhandlung einen Nachweis des Vorsatzes ergeben sollte, wäre weiter zu beachten, dass auch der äußere Tatbestand des § 175a Nr. 3 StGB bisher nicht völlig bedenkenfrei dargetan ist. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, der Angeklagte habe in einer Wirtschaft den █████ zu Bier und Likör eingeladen und ihm angeboten, bei ihm in seinem Zimmer zu schlafen. Hernach habe der Angeklagte etwa eine halbe Stunde an dem Geschlechtsteil des █████, der mit ihm in einem Bett gelegen habe, manipuliert, der sich diesem Treiben nicht widersetzt habe. Bei der rechtlichen Würdigung ist darauf hingewiesen, der Angeklagte habe den █████ durch Bewirtung mit alkoholischen Getränken zur Unzucht geneigt gemacht.

Dadurch kommt nicht mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck, wie sich █████ von vornherein zu der Absicht des Angeklagten verhalten hat, insbesondere, ob er zur Unzucht von sich aus geneigt war oder nicht. Die Bewirtung ist noch keine unter § 175a Nr. 3 StGB fallende Handlung. Auch wenn das Tun des Angeklagten bereiten Boden für das spätere Geschehen schaffen sollte, so tritt sie doch aus dem Bereich von Vorbereitungshandlungen nicht heraus. Die Tatsache, dass █████ die Bewirtung annahm, kann über seine Einstellung zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nichts entnommen werden.

Zum äußeren Tatbestand der gleichgeschlechtlichen schweren Unzucht gehört eine Einwirkung auf den Willen des Minderjährigen, um ihn der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen unter Ausnutzung seiner geschlechtlichen Unerfahrenheit und geringeren Widerstandskraft. Die Frage, in welcher Weise der Angeklagte sich nach dieser Richtung betätigt hat und ob █████ sofort oder erst nach Überwindung eines Widerstandes in das Vorgehen des Angeklagten gewilligt hat, wird gegebenenfalls in der neuen Verhandlung zu klären sein.

Die Strafkammer wird dabei Gelegenheit haben, gegebenenfalls auch die Behauptung des Angeklagten, er habe die Tat im Zustand der Volltrunkenheit begangen, zu prüfen. Die Aufhebung erfasst auch den Gesamtstrafausspruch.

b) Die Begründung des Urteils zum Fall ████ ist knapp. Sie enthält keine ausdrückliche Feststellung darüber, dass die vom Angeklagten vorgenommene Unzuchtshandlung von einer gewissen Stärke und Dauer war (BGHSt 1, 293). Aus dem Urteilszusammenhang ist indes ersichtlich, dass der Erstrichter aus der Art der Tatverübung diesen Schluss stillschweigend gezogen hat. Darin tritt kein Rechtsfehler zutage. Denn der Angeklagte hatte den Geschlechtsteil des █████ in den Mund genommen. In diesem Tun lag mehr als nur eine flüchtige Berührung. Gegen die Anwendung des § 175 StGB bestehen daher keine Bedenken.

Sie kann auch nicht erfolgreich mit dem erst im Revisionsverfahren gebrachten Einwand bekämpft werden, der Angeklagte hätte wegen Volltrunkenheit nur aus § 330a StGB verurteilt werden dürfen. Dafür, dass dieser Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung geltend gemacht worden ist, ist kein Anhalt vorhanden. Vielmehr ist der Sitzungsniederschrift zu entnehmen, dass der Verteidiger Verurteilung des Angeklagten aus § 175 StGB beantragt hat. Insoweit war also die Revision zu verwerfen.

c) Dasselbe gilt für den Fall ████. Hier ist der Angeklagte wegen Beleidigung verurteilt worden. Darin, dass der Erstrichter den Griff des Angeklagten nach dem Geschlechtsteil des Jungen als Beleidigung beurteilt hat, liegt kein Rechtsfehler.

Zwar hat nach den Feststellungen der Angeklagte nur versucht, das Glied des █████ anzufassen. Das genügt jedoch zur Verurteilung wegen Beleidigung, weil bereits darin die Kundgebung einer Missachtung der Ehre zum Ausdruck kommt. Tätliche Beleidigung, die nach dem Sachverhalt zweifelhaft sein könnte (RGSt 67, 173), hat die Strafkammer nicht angenommen.