Revision aufgehoben: mangelnde Feststellungen zu Inkassovollmacht und Betrug

In der Strafsache gegen den Architekten, z. Zt. Vertreter Wilhelm ███ aus ████, geboren ███████████ 1917 in ████████████, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Betruges

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. November 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 5. Februar 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Untreue zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 500 DM verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt. Was zur Begründung der Sachrüge vorgetragen wird, richtet sich zwar lediglich gegen die tatrichterlichen Feststellungen. Jedoch führt die durch die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung zur Aufhebung des Urteils.

Der Angeklagte trat im März 1951 zu der Firma ███████ in ███ in ein Vertragsverhältnis. Danach war er ermächtigt, für diese Firma Bestellungen auf Bücher, die das Baugewerbe betrafen, hereinzuholen, ohne jedoch hierzu verpflichtet zu sein. Als Vergütung sollte er 20 % des Kaufpreises der von ihm geworbenen Aufträge erhalten. Er ließ sich nun von den Bestellern bei der Erteilung des Auftrages entweder 20 % des Kaufpreises oder einen darüber hinausgehenden Betrag, in einer Anzahl von Fällen den vollen Kaufpreis zahlen. Vor dem 7. April 1951 hat er zweimal mit der Firma über die von ihm eingenommenen Geldbeträge abgerechnet. In der Zeit vom 1. April bis zum 15. Juni, dem Tage seiner Verhaftung, hat er in derselben Weise Anzahlungen für die Firma █████████ von den Bestellern entgegengenommen, jedoch ebensowenig wie die Aufträge an die Firma ██████████ abgeliefert, sondern hat die Beträge für sich verbraucht. Zu derselben Zeit holte er Bestellungen für die Firma ███ ████, die eine Zweigniederlassung in ████ unterhält, herein und ließ sich ebenfalls Anzahlungen leisten. Die Auftragsformulare dieser Firma hatte er sich verschafft, ohne jemals zu ihr in vertragliche Beziehungen getreten zu sein. Insgesamt hat er auf diese Weise bis zum 15. Juni 1951, dem Tage seiner Verhaftung, 1300 DM eingenommen und für sich verbraucht. Den tatrichterlichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass er schon bei Entgegennahme der Geldbeträge gewillt war, in dieser Weise zu verfahren, und dass er sich dessen bewusst war, die so verbrauchten Geldbeträge in absehbarer Zeit nicht erstatten zu können. Die Besteller hatten im Vertrauen darauf gezahlt, der Angeklagte werde die gezahlten Beträge an die Firma █████████ weiterleiten und sie würden, wie zugesichert, die bestellten Bücher umgehend erhalten.

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich eines Betruges zum Nachteile der Besteller schuldig gemacht, würde keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen, wenn er keine Inkassovollmacht gehabt hätte. Denn in diesem Falle brauchte die Firma die an den Angeklagten bewirkten Zahlungen nicht gegen sich gelten zu lassen, die Besteller hätten deshalb für ihre Leistung keinerlei Gegenwert erhalten und somit in Höhe des gezahlten ████████ einen Vermögensschaden erlitten. Soweit die Firma ███ in Betracht kommt, steht dies außer Zweifel, da der Angeklagte zu ihr in keinerlei vertragliche Beziehungen getreten ist. Den Ausführungen des Urteils ist jedoch nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob der Angeklagte von der Firma ████████ zur Einkassierung des Kaufpreises ermächtigt war oder nicht. Diese Frage wird überhaupt nicht erörtert. Hätte der Angeklagte Inkassovollmacht gehabt, so hätten die Besteller mit der Zahlung an ihn rechtswirksam an die Firma ███ geleistet und gegen sie einen Anspruch auf Lieferung des bestellten Buches gegebenenfalls gegen sofortige oder spätere Zahlung des noch ausstehenden Kaufpreises je nach der bei Auftragserteilung vereinbarten Zahlungsweise erworben. Einen Vermögensschaden hätten sie in diesem Falle nur dann erlitten und von Betrug könnte deshalb nur dann gesprochen werden, wenn der erworbene Anspruch keine vollwertige Gegenleistung für ihre eigene Leistung darstellen würde. Dies könnte aus mehreren Gründen der Fall sein. Der Angeklagte hatte mit Vorbedacht die von ihm zugesicherte sofortige Lieferung dadurch unmöglich gemacht, dass er die Aufträge nicht an die Firma ██████████ schickte, sondern in der Tasche behielt. Nur so vermochte er den Verbrauch der eingehobenen Geldbeträge zu verheimlichen und sein Treiben fortzusetzen. Die Besteller erhielten das bestellte Buch nicht zu dem mit dem Angeklagten vereinbarten nahen, meist einwöchigen Termin. Sie waren also gezwungen, sich selbst an die Firma █████████ zu wenden, wenn sie das gekaufte Buch erhalten wollten. Schon die dadurch verursachte Verzögerung der Lieferung könnte das Vermögen der Besteller beschädigt haben, wenn sie das Buch dringend brauchten und anderweit beschaffen mussten oder wenn der Betrag, den sie an den Angeklagten abgeführt und dadurch der eigenen freien Verfügung entzogen hatten, wirtschaftlich für sie ins Gewicht fiel. Ob dies der Fall gewesen ist, lassen die Urteilsfeststellungen nicht mit Sicherheit erkennen. Es ist ihnen nur zu entnehmen, dass die Besteller Handwerksmeister und deren Gesellen und Angestellte waren. Wie hoch der eingehobene Kaufpreis im Einzelfalle war, ist dagegen nicht angegeben. Es fehlt deshalb jeder Anhaltspunkt dafür, ob in der Verzögerung der Lieferung ein Vermögensschaden der Besteller gefunden werden kann. Der Anspruch auf Lieferung des bestellten Buches könnte auch dann kein hinreichender Wert für die sofortige Bezahlung des Kaufpreises gewesen sein, wenn die Gefahr bestanden hätte, die Firma █████████ werde wegen des Verlustes, den sie durch die Veruntreuung der einkassierten Beträge erlitten hatte, die Lieferung verweigern und die Besteller dadurch zur gerichtlichen Geltendmachung ihres Anspruches zwingen oder aber trotz guten Willens außer Stande sein, zu liefern (vgl. BGHSt 1, 92/94). Ob solche Schwierigkeiten der Verwirklichung des Lieferanspruches entgegengestanden hätten, wenn der Angeklagte Inkassovollmacht hatte, lassen die tatrichterlichen Feststellungen nicht erkennen.

Nach allem ist der Sachverhalt noch nicht hinreichend geklärt, um beurteilen zu können, ob die Annahme des Betruges im Falle █████████ gerechtfertigt ist. Dieser sachliche Mangel zwingt dazu, das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Dabei ist auf folgendes hinzuweisen.

2. Sollten die neuen Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte zu der Firma ██ █████████ im Verhältnis eines mit dem Abschluss von Geschäften betrauten Handelsagenten (§ 84 HGB) stand, so würde er gemäß § 87 HGB verbunden mit § 55 HGB ermächtigt gewesen sein, den Kaufpreis aus den von ihm abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen, sofern zwischen ihm und der Firma nichts Gegenteiliges vereinbart worden wäre. Wenn ihm die Einziehung untersagt gewesen wäre, so würde sich die Firma █████ den Bestellern gegenüber darauf jedoch nur dann berufen können, wenn ihnen dies erkennbar gewesen wäre. Hierfür könnte der Wortlaut der Bestellscheine, die die Firma dem Angeklagten zur Verfügung stellte, von Bedeutung sein. Ferner wäre unter Umständen aufzuklären, ob die Firma durch schlüssiges Verhalten dem Angeklagten Inkassovollmacht erteilt hat, indem sie es bei den beiden Abrechnungen vor dem 1. April 1951 nicht beanstandete, dass er Zahlungen auf den Kaufpreis von den Bestellern angenommen und davon seinen Provisionsanteil abgezogen hatte.

Gegen die Annahme der Untreue zum Nachteil der Firma █████████ bestehen keine Bedenken, falls der Angeklagte Inkassovollmacht hatte. In diesem Falle hat er spätestens durch Verbrauch der einkassierten Beträge Untreue und möglicherweise in Tateinheit hiermit Unterschlagung begangen. Ein etwa zum Nachteil der Besteller begangener Betrug würde zu der Untreue und Unterschlagung in Tatmehrheit stehen. Hätte er keine Inkassovollmacht, so könnte eine Untreue mit dem Landgericht unter Umständen darin gefunden werden, dass er die Bestellungen nicht weitergab.

3. Nicht angängig ist es, in den fortgesetzten Betrug, den der Angeklagte gegenüber den Buchbestellern im Falle ██████ und wahrscheinlich auch im Falle ████████ begangen hat, die fünf Fälle des Einmietebetruges ███ die zwei Fälle, in denen der Angeklagte sich fremde Fahrräder verschafft hat, einzubeziehen. Das Urteil verzichtet auf jede Begründung dieser Annahme. Nach Lage der Dinge ist es kaum denkbar, dass der Angeklagte diese so verschiedenartigen Taten auf Grund eines von vornherein gefassten einheitlichen Entschlusses begangen haben könnte. Ein allgemeiner Entschluss, bei jeder sich bietenden Gelegenheit Geld oder geldwerte Leistungen durch Betrug sich zu verschaffen, genügt nicht.

Dagegen ist es möglich, dass der Angeklagte in den Fällen des Bestellbetruges und des Einmietebetruges je auf Grund eines von vornherein gefassten, alle Einzelausführungen umfassenden einheitlichen Vorsatzes gehandelt hat.

Das Landgericht wird ferner prüfen müssen, ob der Angeklagte das Fahrrad des Schornsteinfegermeisters ██████ sich nicht durch Betrug, sondern vielmehr durch Diebstahl verschafft hat. Die Annahme eines Betruges wäre dann begründet, wenn die Hausbewohnerin, der er vor der Wegnahme sagte, er wolle das Rad nur für kurze Zeit benutzen, mindestens tatsächlich in der Lage war, über das Rad zu verfügen. Sollte diese „Benachrichtigung“ der Hausbewohnerin ihm jedoch nur die ungestörte Wegnahme ermöglichen, so hätte er sich eines Diebstahls schuldig gemacht.