BGH: Aufhebung wegen fehlender Anklage und unvollständigem Urteil in BtM‑Verfahren

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 304/93 vom 25. Juni 1993 in der Strafsache gegen ██ aus ██, geboren ██, ██ Detlef ██ in ██, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts – zu Ziffer III auf dessen Antrag und nach Anhörung des Beschwerdeführers – am 25. Juni 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Februar 1993 wird das Urteil aufgehoben und das Verfahren, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr durch die Hingabe eines Darlehens und unerlaubtem Erwerb von 20 g Kokain im Herbst 1990 verurteilt worden ist, eingestellt; der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben und mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist; im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird der Angeklagte – mit Ausnahme des unerlaubten Erwerbs von 10 g Kokain im Frühjahr 1992 von „Toni“ – freigesprochen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Einstellung und des Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „tateinheitlich begangenen Erwerbs, Einfuhr und Handels von bzw. mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in nicht geringer Menge“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet.

Der Verurteilung im ersten Fall der Urteilsgründe liegt zugrunde, dass der Angeklagte im Herbst 1990 dem gesondert verfolgten ███ in ████████████████ ein Darlehen von 2.500,– DM zur Finanzierung des unerlaubten Handels mit Amphetamin gegeben hat. Dieser hat das Geld zum Ankauf von 400 g Amphetamin verwendet. Der Angeklagte selbst hat bei dieser Gelegenheit 20 g Kokain für seinen eigenen Verbrauch gekauft und es über die Grenze nach ██ ██████████ gebracht.

Für diese Straftat fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung einer erhobenen Anklage. In der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 8. Januar 1993 war dem Angeklagten unter Ziffer 1 zur Last gelegt worden, fortgesetzt mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das hierzu geschilderte Tatgeschehen umfasst die Hingabe eines Darlehens zum Erwerb von Betäubungsmitteln im Herbst 1990 und den bei dieser Gelegenheit vorgenommenen Erwerb von 20 g Kokain zum Eigenverbrauch nicht. Die Strafkammer, die die Handlungen des Angeklagten nicht als fortgesetzte Tat, sondern zutreffend als selbständige Straftaten beurteilt hat, hätte eine Verurteilung wegen dieses Sachverhalts nur vornehmen dürfen, wenn in der Hauptverhandlung eine Nachtragsanklage erhoben worden wäre (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 1, 2; StGB vor § 1 Auswirkung, nachteilige 9). Dies ist jedoch nicht erfolgt.

Im Übrigen weist der Senat für den Fall, dass es nach Zurückverweisung der Sache insoweit zu einer Nachtragsanklage kommen sollte, darauf hin, dass bei dem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens durch die Hingabe eines Darlehens zu prüfen ist, ob sich der Angeklagte durch die Darlehensgewährung als Mittäter, Anstifter oder nur als Gehilfe strafbar gemacht hat (vgl. BGH StV 1986, 300; BGHR BtMG § 29 I 1 Handeltreiben 3). Gegebenenfalls kommt der Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 4 BtMG in Betracht (vgl. BGHR BtMG § 29 I 4 Bereitstellen 1, 2).

Andererseits hat das Urteil die Anklage nicht erschöpft, soweit dem Angeklagten der Erwerb von 10 g Kokain von „Toni“ zum Eigenkonsum im Frühjahr 1992 zur Last gelegt worden ist. Zwar wird dieses Geschehen in den Urteilsgründen unter Abschnitt II im Rahmen des festgestellten Sachverhalts und bei der Beweiswürdigung wiedergegeben, doch weder in der Urteilsformel im Schuld- und Strafausspruch aufgeführt, noch in den Urteilsgründen bei der rechtlichen Würdigung und den Erwägungen zur Strafzumessung berücksichtigt. Entscheidend ist, dass es an einem Urteilsspruch fehlt. Gegenstand einer Verurteilung ist nur das – wenn auch unvollkommen – von der Urteilsformel Erfasste. Ob ein Urteilsspruch eine Anklage erschöpfend erledigt, beurteilt sich durch einen Vergleich der Urteilsformel mit der zugelassenen Anklage (Hirxthal in KK 2. Aufl. § 260 Rdn. 10; Kleinknecht/Meyer StPO 40. Aufl. § 260 Rdn. 18; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 260 Rdn. 184, 185). Weil es an einer Sachentscheidung fehlt, erfasst das Rechtsmittel des Angeklagten, das sich nur gegen das ergangene Urteil richten kann, diese Tat nicht (vgl. RG 63, 28). Dem Senat ist es insoweit eine wie auch immer geartete Entscheidung zu treffen verwehrt (vgl. Meyer-Goßner JR 1985, 452, 453/454).

Soweit das Landgericht die übrigen Einzelakte des als fortgesetzte Handlung angeklagten Tatgeschehens für nicht erwiesen ansah, hätte es wegen dieser Taten freisprechen müssen, weil es zutreffend von selbständigen Taten ausgegangen ist (vgl. BGHSt 19, 280, 285). Der Senat hat diesen Freispruch nachgeholt.

Der Wegfall der Einzelstrafe im ersten Fall der Urteilsgründe führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, da nicht auszuschließen ist, dass sich diese Einzelstrafe auf die wegen der zweiten Tat verhängte Einsatzstrafe ausgewirkt hat.