Revision: Zurückverweisung wegen unzulässiger Milderung bei großem Haschischtransport

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes URTEIL 3 StR 299/97 vom 8. Oktober 1997 in der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Oktober 1997, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, die Richter am Bundesgerichtshof Blauth, Dr. Miebach, Dr. Winkler, Pfister als beisitzende Richter, Richter am Landgericht [REDACTED::<2>] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Professor Dr. [REDACTED::<3>] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED::<4>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 25. November 1996 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „erlaubnisloser Einfuhr und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat es 12.561 Gramm Haschisch und 450 Hfl und 100 Dkr, die sichergestellt worden waren, eingezogen.

Mit der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts bei der Strafzumessung. Sie macht, unterstützt durch eine ergänzende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Schleswig, insbesondere geltend, daß die Beurteilung als minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2, § 30 Abs. 1 BtMG angesichts der Menge des Betäubungsmittels, das Gegenstand der Tat war, sachlich-rechtlich fehlerhaft sei und gegen maßgebliche Grundsätze der Senatsentscheidung in BGHSt 42, 1 zur nicht geringen Menge in § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 und § 30a Abs. 1 BtMG bei Cannabisprodukten verstoße.

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist wirksam auf die Anfechtung des Strafausspruchs beschränkt. Es ist begründet.

Das Landgericht hat zum Tatgeschehen im Wesentlichen festgestellt:

Der Angeklagte, ein in P. lebender Italiener, übernahm es Anfang Juli 1996, für einen ihm nur dem Vornamen nach bekannten Landsmann als Kurier einen Haschischtransport von Amsterdam nach Kopenhagen gegen ein Entgelt von einer Million Lire auszuführen. Beweggrund für ihn war „seine verzweifelte wirtschaftliche Lage“; sie ließ ihn den Auftrag annehmen, obwohl ihm ein Bekannter wegen des hohen Risikos abgeraten hatte. In Amsterdam, wohin er mit einer ihm ausgehändigten Bahnfahrkarte gefahren war, erhielt er von seinem Auftraggeber einen Koffer mit 11.686 Gramm Haschisch (12.561 Gramm inklusive Verpackung) mit einem Anteil von 3,8 % = 444,1 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC). Im Kopenhagener Bahnhof sollte er den Koffer in ein Schließfach einlegen und die Schließfachkarte einer Person aushändigen, die ihn ansprechen würde. Während der Bahnfahrt durch Deutschland wurde der Angeklagte von Zollbeamten in Höhe des Bahnhofs von Lübeck kontrolliert und der Koffer mit dem Haschisch sichergestellt.

Das Landgericht hat „im Hinblick auf die Rechtsfolgen“ eine Beweisaufnahme „zur Frage einer gesundheitlichen und sozialen Unbedenklichkeit von Cannabis, auch unter Berücksichtigung der These einer etwaigen Schrittmacherfunktion von Haschisch hin zu insbesondere Heroin“, harten Drogen, für geboten gehalten und dazu zwei Sachverständige gehört.

Auf dieser Grundlage ist es unter Berücksichtigung tat- und täterbezogener Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gelangt, „daß der Umstand, daß es sich hier um Haschisch in einer Menge von 11.686 g (gemeint: 11.686 Gramm) handelt, die Annahme eines minder schweren Falles nicht hindert“, vielmehr der Umstand, daß Gegenstand von Einfuhr und Handel hier das Rauschmittel Cannabis ist, den minder schweren Fall sogar nahe lege. Dabei hat das Landgericht betont, daß es der Senatsentscheidung in BGHSt 42, 1 zur nicht geringen Menge bei Cannabis grundsätzlich folge, obwohl der Senat die vom Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 90, 145, 163, 193 aufgezeigte Möglichkeit, bei den zum Teil hohen Mindeststrafen durch Heraufsetzung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC bei Haschisch „zu einer verhältnismäßigen Strafe“ zu kommen, nicht wahrgenommen habe. Es schließe sich – so das Landgericht – der Rechtsprechung des Senats zur Frage der nicht geringen Menge bei Haschisch allerdings nur mit der Maßgabe an, „daß entsprechend dem vom BVerfG aufgezeigten zweiten Weg zur Erzielung einer verfassungskonformen Strafe der abgesenkte Strafrahmen aus §§ 30 Abs. 2, 29a Abs. 2 BtMG (‘minder schwerer Fall’) gewählt wird (vgl. BVerfG, a. a. O., 198, 170)“.

Die Logik der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und die dem Betäubungsmittelgesetz zugrundeliegenden Strafgrund- und Strafrahmensystematik legten es nämlich nahe, bei einer auch 60-fachen Überschreitung des Grenzwerts von 7,5 Gramm THC den Strafrahmen mit Hilfe des minder schweren Falles abzusenken; das jedenfalls gelte, seitdem der Weg über die Erhöhung der Grenzmenge – faktisch – versperrt sei.

Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2, § 29a Abs. 2 BtMG begründet hat, halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Es hat die Grenzen tatrichterlichen Beurteilungsspielraums bei der Strafzumessung überschritten.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Zuschrift zur Terminsvorbereitung u. a. ausgeführt: „Zwar hat das Landgericht die gebotene (BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4) Gesamtabwägung aller tat- und täterbezogenen Umstände vorgenommen (UA S. 16 ff.). Es hat dabei nicht verkannt, daß der Angeklagte als sogenannter Handkurier handelte, der Sachverhalt somit den ‘Fallgestaltungen bei Kurieren in ihren typischen Grundzügen’ weitgehend gleicht. Die weiteren Ausführungen (UA S. 19 ff.) lassen jedoch besorgen, daß die Strafkammer bei der Annahme eines minder schweren Falles – wie wohl eher zurückhaltend formuliert (UA S. 19) – allein an die Art des Rauschmittels angeknüpft hat. Die festgestellte Menge des Rauschgifts jedenfalls konnte angesichts der vielfachen Überschreitung (etwa das 60-fache) der nicht geringen Menge die Annahme eines minder schweren Falles nicht rechtfertigen. Somit verbleibt – was bereits die Beweisaufnahme ‘zur Frage einer gesundheitlichen und sozialen Unbedenklichkeit von Cannabis’ sowie die das Beweisergebnis würdigenden Ausführungen der Strafkammer (UA S. 19 ff.) vermuten lassen – für die Begründung des minder schweren Falles allein der Umstand, daß der Angeklagte als Kurier Haschisch transportiert hat. Mit dieser Einordnung des Rauschgifts Haschisch trägt aber die Strafkammer nicht nur nicht den Erwägungen der von dem Generalstaatsanwalt in Schleswig zitierten Senatsentscheidung Rechnung, deren Grundlagen im Übrigen durch das Ergebnis der von der Strafkammer durchgeführten Beweisaufnahme nicht angegriffen werden; sie entfernt sich auch unzulässigerweise von der gesetzgeberischen Grundentscheidung, die nicht zwischen den verschiedenen Rauschgiften differenziert. Der von der Strafkammer hervorgehobenen geringeren Gefährdung durch Cannabisprodukte ist durch die Festlegung des Grenzwertes zur nicht geringen Menge Rechnung getragen.“

Das Urteil beruht auch auf diesen rechtsfehlerhaften Erwägungen. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, daß das Landgericht ohne die von ihm vorgenommene Einschätzung zur Gefährlichkeit von Cannabisprodukten nicht zur Annahme eines minder schweren Falles gelangt wäre.

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob bei rechtsfehlerfreier Strafrahmenwahl und Annahme eines minder schweren Falles gemäß §§ 30 Abs. 2, 29a Abs. 2 BtMG im vorliegenden Fall eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sich so weit von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nach unten entfernt, daß ein grobes Mißverhältnis zwischen Schuld und Strafe besteht. Die Annahme eines unvertretbar milden Strafausspruchs liegt angesichts der festgestellten Wirkstoffmenge von 444,1 g THC und des Umstandes, daß die Kurierfahrt des Angeklagten im übrigen keine wesentlichen Besonderheiten aufwies, auch unter Berücksichtigung der besonderen täterbezogenen Umstände jedenfalls nahe.

Dem tritt der Senat bei.

Die Auffassung des Landgerichts, daß es zur Ermöglichung einer „verfassungskonformen“ Strafe geboten oder auch nur angemessen sei, selbst bei einer 60-fachen Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge bei Cannabisprodukten den ermäßigten Strafrahmen des § 30 Abs. 2 und des § 29a Abs. 2 BtMG anzuwenden, finden auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles keine Grundlage in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 90, 145. Die grundsatzlichen Ausführungen des Landgerichts legen vielmehr den Schluß nahe, daß die durch den Senat in BGHSt 42, 1 unter Berücksichtigung des neuen Erkenntnisstands zum Maß der Gefährlichkeit von Cannabisprodukten bestätigte Grenzwertfestsetzung im konkreten Fall unterlaufen werden soll. Die auf Sachverständigengutachten gestützten Darlegungen des Landgerichts zur Frage einer gesundheitlichen und sozialen Unbedenklichkeit von Cannabis geben dem Senat keine Veranlassung, von den der Grenzwertbestimmung für Cannabisprodukte zugrunde gelegten Grundsätzen abzuweichen. Das Bundesverfassungsgericht (2. Kammer des 2. Senats) hat erst vor kurzem erneut darauf hingewiesen, „daß auch nach dem jetzigen Erkenntnisstand nicht unerhebliche Gefahren und Risiken beim Umgang mit Cannabisprodukten verbleiben (vgl. NOW 1997, 1910). Dabei hat es der Senat dahingestellt, ob neuere Forschungsergebnisse geeignet sein können, die These von der Schrittmacherfunktion von Cannabis als sogenannte Einstiegsdroge zu stützen und die Trennungslinie zwischen sogenannten harten und weichen Drogen zu verwischen (vgl. Pontieri und Di Chiara in Science Bd. 276 <1997> 2048–2050; Koob und Tanda, S. De Fonseca, Carrera, Navarro, Weiss in Science Bd. 276 <1997> S. 2050–2054; zusammenfassend: Wickelgren in Science Bd. 276 <1997> S. 1967 f.).

Die Frage des minder schweren Falles und damit die Strafzumessung insgesamt bedarf demnach unter Einschluß der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung neuer tatrichterlicher Prüfung. Neben dem Schuldspruch bleibt auch der von der Anfechtung wirksam ausgenommene Ausspruch über die Einziehung bestehen.