Revision verworfen: Verurteilung wegen Fremdabtreibung bleibt bestehen

In dem Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arzt Dr. med. Hans-Wolfgang R. aus █████, geboren am ███████ 1916 in ████, wegen Abtreibung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende ████████, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 11. Dezember 1951 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

I.

Der Angeklagte hat bei der Mitangeklagten Martha H. eine Strich-Ausschabung der Gebärmutter vorgenommen, wodurch die Schwangerschaft unterbrochen worden ist. Er ist wegen Fremdabtreibung nach § 218 Abs. 3 StGB unter Annahme eines minder schweren Falls zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Der Angeklagte rügt mit der Revision eine Verletzung des sachlichen Rechts und der Verfahrensvorschrift des § 59 StPO. Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

1.) Der Arzt Dr. ███████, der die H. zwei Tage vor dem Eingriff des Angeklagten auf Schwangerschaft untersucht hat, ist hierüber als Zeuge vernommen worden. Die Revision macht geltend, dass er, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergebe, unter Verletzung des § 39 StPO nicht vereidigt worden sei.

Das Sitzungsprotokoll enthält in seiner ursprünglichen Fassung vom 11. Dezember 1951 keinen Vermerk über die Vereidigung dieses Zeugen, auch nicht darüber, dass diese aus einem der gesetzlich zugelassenen Gründe (§§ 60–63 StPO) unterblieben sei. Durch Beschluss vom 22. Februar 1952 ist das Protokoll dahin berichtigt und ergänzt worden, dass es bei dem Zeugen Dr. ███████ abschließend heißen muss: „Der Zeuge wird vorschriftsmäßig vereidigt.“

Drei Tage zuvor, am 19. Februar 1952, war die Revisionsbegründung des Verteidigers mit der Verfahrensrüge nach § 59 StPO bei der Geschäftsstelle des Landgerichts eingegangen.

Das Protokoll muss nach § 273 Abs. 1 StPO die Beachtung aller wesentlichen Förmlichkeiten in der Hauptverhandlung ersichtlich machen. Dazu gehört die in § 59 StPO zwingend vorgeschriebene Vereidigung vernommener Zeugen. Die Beobachtung dieser Förmlichkeit kann nach § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden. Da das Protokoll zur Frage der Vereidigung oder Nichtvereidigung des Zeugen Dr. ███████ zwei verschiedene Fassungen, die ursprüngliche und die berichtigte, aufweist, hängt die Beurteilung dieser Verfahrensrüge zunächst davon ab, ob die nach § 274 StPO unwiderlegbare Beweiskraft dem Protokoll in der ursprünglichen oder in der berichtigten Fassung zukommt.

Diese Frage hat der Bundesgerichtshof bereits im Anschluss an die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 43, 1) und unter Ablehnung seiner jüngeren Rechtsprechung (RGSt 70, 241) mit dem Urteil des erkennenden Senats 3 StR 1069/51 vom 14. Februar 1952 (BGHSt 2, 125) in dem Sinne entschieden, dass das Revisionsgericht eine Protokollberichtigung nicht berücksichtigen darf, die einen auf den unberichtigten Protokollinhalt gestützten und vor dessen Berichtigung geltend gemachten Revisionsgrund des Beschwerdeführers beseitigen würde. So liegt der Fall hier. An dieser Rechtsauffassung wird festgehalten. Das Protokoll schafft einen seinem ursprünglichen Inhalt entsprechenden Verfahrensvorgang, der kraft der Vorschrift des § 274 StPO in der Revisionsinstanz als eine bindend festgestellte Tatsache hinzunehmen ist, ohne Rücksicht darauf, wie der wirkliche Sachverhalt liegt. Nach dem maßgebenden unberichtigten Protokoll ist der Zeuge Dr. ███████ nicht vereidigt worden, und da kein gesetzlicher Grund hierfür vorlag, ist § 59 StPO verletzt.

Dieser Verfahrensverstoß kann aber zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils nur dann führen, wenn es auf diesem Mangel beruht. Dies ist hier zu verneinen.

Die Revision meint, der Zeuge Dr. ███████ hätte unter Eid anders, und zwar für den Angeklagten günstiger ausgesagt. Er hätte die bei seiner ersten Vernehmung bekundete Vermutung der Schwangerschaft aufgegeben und es unter Eid als möglich bezeichnet, dass die Martha H. zur Zeit seiner Untersuchung nicht schwanger war.

Die Annahme, dass die Aussage des Zeugen unter Eid anders ausgefallen wäre, ist außerordentlich unwahrscheinlich, da der Zeuge nach dem Sitzungsprotokoll unter Belehrung über die Folgen einer Eidesverletzung vor seiner Vernehmung darauf hingewiesen worden war, dass er seine Aussage nachträglich beeidigen müsse, mithin schon während seiner Aussage unter dem Eindruck des Eides stand. Aber auch wenn die Möglichkeit unterstellt wird, dass der Zeuge Dr. ███████ bei Beeidigung, so wie die Revision vorträgt, seine Aussage geändert hätte, so ist doch nach der in den Gründen sorgfältig erörterten Würdigung der übrigen erhobenen Beweise ausgeschlossen, dass das Landgericht durch einen solchen Wechsel der Aussagen des Zeugen Dr. ███████ in seiner auf andere Beweistatsachen gestützten Überzeugung erschüttert und zu der Annahme gebracht worden wäre, dass die Martha H. zur Zeit des Eingriffs des Angeklagten nicht schwanger war.

Für die Annahme des Gegenteils war offensichtlich ausschlaggebend das unter Mitwirkung von vier Sachverständigen ausgewertete Gesamtverhalten des Angeklagten. Dieser hat an der außerhalb seines Bezirks wohnhaften Martha H. an einem Feiertag (Pfingstmontag) gegen Vorausbezahlung eines außerordentlich hohen Honorars von DM 250,— die Ausschabung der Gebärmutter vorgenommen, die, wie ihm als Facharzt bekannt ist, mit großer Wahrscheinlichkeit zur Unterbrechung einer bestehenden Schwangerschaft führt und auch im gegebenen Falle alsbaldige Blutungen hervorgerufen hat. Daneben hat das Landgericht zur Feststellung der Schwangerschaft verwertet die Einlassung der Mitangeklagten Martha H. und Hans K., wonach diese wiederholt den Geschlechtsverkehr in der Weise durchgeführt haben, dass sich der Samen in die Scheide ergoss, worauf mehrmals ihre Regel ausblieb. Dieses Beweisergebnis konnte nicht erschüttert werden durch die Aussage des Zeugen Dr. ███████, der ohne Facharzt zu sein, auf Grund einer „nicht besonders eingehenden“ Untersuchung der Patientin zunächst gegenüber dieser und dem Schwängerer und auch gegenüber dem Gericht sich dahin geäußert, es liege vermutlich Schwangerschaft vor, und hinterher – wie die Revision glaubt – das Gegenteil für möglich annehmen zu dürfen, erklärt. Der Beweiswert eines solchen Zeugnisses ist so gering, dass es die sichere Überzeugung des Landgerichts von der Schwangerschaft und deren Unterbrechung durch den Angeklagten nicht hätte erschüttern können.

Die Verfahrensrüge greift hiernach nicht durch.

2.) Auch die Sachbeschwerde, die in unzulässiger Weise von einem Sachverhalt ausgeht, der in Widerspruch steht zu den in rechtlich einwandfreier Weise festgestellten Tatsachen, ist unbegründet. Nach sorgfältiger Würdigung der einzelnen Beweistatsachen ist beim Landgericht – darauf allein kommt es an – keinerlei Zweifel mehr übrig geblieben an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen, die den Schuldspruch rechtfertigen. Der Grundsatz in dubio pro reo ist daher nicht verletzt. Auch die Strafzumessung zeigt keine Rechtsfehler.