Aufhebung und Rückverweisung wegen Zeugenentlassung in Abwesenheit des Angeklagten (§247 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 290/98 vom 19. August 1998 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 19. August 1998 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 19. Februar 1998, soweit er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen sieben Taten des sexuellen Missbrauchs von Kindern, davon in einem Fall in Tateinheit mit Vergewaltigung und mit sexueller Nötigung, in einem anderen Fall in Tateinheit mit Vergewaltigung, sowie wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten dringt mit der auf § 230 Abs. 1, § 247, § 338 Nr. 5 StPO gestützten Verfahrensrüge durch;

und die nicht zu einem weitergehenden Erfolg führende Sachrüge kommt es nicht an.

Mit der Revision wird u. a. beanstandet, dass der die Taten bestreitende Angeklagte, der sich gemäß § 247 Satz 2 StPO während der unter gleichzeitigem Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Vernehmung der zwölf Jahre alten Zeugin Jessica M., der Klassenlehrerin des Tatopfers, aus dem Verhandlungsraum hatte entfernen müssen, an der in seiner Abwesenheit erfolgten Verhandlung und Entscheidung über die Entlassung der zuvor noch in seiner Gegenwart vernommenen Zeugin J., der Klassenlehrerin des Tatopfers, nicht beteiligt worden ist.

Das darauf bezogene Vorbringen des Beschwerdeführers genügt den formellen Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, denen eine Rüge nach § 230 Abs. 1, § 247, § 338 Nr. 5 StPO entsprechen muss. Abweichend von dem anders gelagerten Fall, welcher der Entscheidung des Senats in NStZ 1998, 2541 zugrunde liegt, bedurfte es der Wahrung erhöhter Darlegungsanforderungen nicht.

Zwar hatte der Angeklagte auf die Vereidigung der Zeugin J. zuvor verzichtet. Angesichts des besonderen Verfahrensablaufs liegt ein gleichzeitig erklärter und als endgültig gemeinter Verzicht auf weiteres Befragen der vor dem geschädigten Kind vernommenen Zeugin J., deren Entlassung zurückgestellt worden war, jedoch nicht nahe.

Erst nachdem der Angeklagte den Verhandlungssaal verlassen hatte, wurde der Zeugin J., der sich Jessica M. als ihrer Klassenlehrerin zuerst anvertraut hatte, gemäß § 175 Abs. 2 Satz 1 GVG die Anwesenheit während der Vernehmung des geschädigten Kindes gestattet.

Damit brauchte der Angeklagte indes nicht zu rechnen. Wie die Sitzungsniederschrift ausweist, ist er davon ebenso wie von der Entlassung der Zeugin auch nicht nachträglich von der Vorsitzenden der Strafkammer und der Berichterstatterin unterrichtet worden. Unter diesen gegenüber dem Zeitpunkt des Vereidigungsverzichts veränderten Umständen lag es nicht fern, dass die Anwesenheit der Zeugin J. während der Vernehmung des Mädchens dem Angeklagten hätte Veranlassung geben können, bei der Verhandlung über die Zeugenentlassung weitere Fragen insbesondere zu Abweichungen von den ursprünglich gegenüber der Zeugin J. gemachten Angaben des Kindes geltend zu machen. Näherer Ausführungen bedurfte es dazu in der Revisionsbegründung nicht.

Die Rüge ist auch begründet. Wiederholt hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen während der nach § 247 StPO angeordneten Abwesenheit des Angeklagten einen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO bedeutet (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1 und 15; BGH NJW 1986, 267, u. a. jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Ob trotz der in neueren Entscheidungen auch des Senats - deutlich gewordenen Vorbehalte an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten ist (vgl. BGH NStZ 1998, 2541, BGHR StPO § 247 Abwesenheit 16 m. w. Nachw.), bedarf hier keiner Erörterung. Jedenfalls wegen der im vorliegenden Fall gegebenen Besonderheiten stellt die Verhandlung über die Entlassung der Zeugin J. einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung dar, bei dem die Anwesenheit des Angeklagten zur Vermeidung des absoluten Revisionsgrunds nach § 338 Nr. 5 StPO geboten war.

Selbst bei weiter Auslegung des Begriffs der Vernehmung in § 247 StPO (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 16 unter Hinweis auf Basdorf, Festschrift für Salger, 1994, S. 203 ff.), war die Verhandlung über die Entlassung der Zeugin J. von der nicht diese Zeugin, sondern die Vernehmung des geschädigten Mädchens betreffenden Ausschließung des Angeklagten ersichtlich nicht gedeckt. Auch unter dem Gesichtspunkt eines (konkludenten) Verzichts auf eine weitere Befragung ergibt sich nicht, dass die Verhandlung über die Zeugenentlassung eine nur unwesentliche und deshalb nach § 338 Nr. 5 StPO unschädliche Bedeutung gehabt hätte.

Die für den Angeklagten nicht absehbare Anwesenheit der Zeugin J. während der in seiner Abwesenheit unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Vernehmung des geschädigten Kindes sowie die Bedeutung der Aussage der Zeugin J. für die Glaubhaftigkeit der Angaben von Jessica M. lassen es unter dem Blickwinkel des Schutzes vor Überraschungsentscheidungen nicht zu, bei der Beurteilung, ob die Verhandlung über die Entlassung der Zeugin zu den bloß unwesentlichen Teilen der Hauptverhandlung zu rechnen ist, auf den früheren Zeitpunkt des Vereidigungsverzichts entscheidend abzustellen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass es bei erneuter Verurteilung im Fall II 5 der Urteilsgründe zur Darlegung der Erheblichkeit im Sinne des § 184c Nr. 1 StGB genauerer Feststellungen bedarf. Bei der Frage der Anwendung des Tatzeitrechts oder des neuen Rechts nach § 2 Abs. 3 StGB wird das Gebot strikter Alternativität zu beachten sein; danach ist es grundsätzlich unzulässig, teils das alte und teils das neue Gesetz anzuwenden (vgl. BGHSt 37, 320, 322 mit Nachweisen). Wegen Auffälligkeiten bei der Tatbegehung (vgl. die Fälle II 7 und 8 der Urteilsgründe) ist bei dem schon im Tatzeitpunkt vorgerückten Alter des nunmehr 70 Jahre alten, nicht vorbestraften Angeklagten der Frage einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit entsprechend den mit der Revision und in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts gegebenen Hinweisen im weiteren Verfahren nachzugehen und das Ergebnis der Prüfung in den Urteilsgründen nachvollziehbar darzulegen.