BGH: Bewährungsprüfung nach § 23 StGB n.F. und Tateinheit bei aktiver Bestechung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Heizer (früheren ████████████████████ █████████ ██, geboren am [REDACTED], aus [REDACTED],

2. den █████, geboren am [REDACTED], aus [REDACTED],

wegen schwerer passiver Bestechung u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Haas, Bundesrichter Dr. Wiefels als Beisitzer,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten ████████████████████ gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom [REDACTED] Juli 1953 wird die Sache, soweit dieser Beschwerdeführer zu Gefängnisstrafe verurteilt worden ist, zur Verhandlung und Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten dieses Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil

1) im Falle [REDACTED] im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Anstiftung zu Urkundenfälschung in Tateinheit mit Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 und 5 des Gesetzes über das Passwesen vom 4. März 1952 verurteilt wird;

2) im Übrigen wird der Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Beschwerdeführer wegen zweier in Tateinheit begangener Vergehen der aktiven Bestechung, darunter in einem Falle in weiterer Tateinheit mit Anstiftung zur Falschbeurkundung im Amt, verurteilt ist, und im Strafaussprach aufgehoben;

Ferner wird die Gesamtstrafe aufgehoben. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten sind wie folgt verurteilt worden:

████████████████████ wegen einfacher passiver Bestechung in drei Fällen zu Geldstrafen von 21 DM, 42 DM und 30 DM, hilfsweise für je 3 DM an einem Tag Gefängnis, wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung zu sechs Monaten Gefängnis und wegen Urkundenunterdrückung im Amt an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von 40 Tagen zu einer Geldstrafe von 120 DM. Weiter ist bei ihm auf Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter auf die Dauer von drei Jahren erkannt und ein Betrag von 182,80 DM für den Staat verfallen erklärt worden;

█████ wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit Zuwiderhandlung gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung, wegen Urkundenfälschung, wegen fortgesetzter aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zur Falschbeurkundung im Amt und wegen fortgesetzter aktiver Bestechung in einem weiteren Falle zu einer Gesamtgefängnisstrafe von sechs Monaten.

Beide Angeklagte haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten ████████████████████

II. Die Verfahrensrüge

Hier rügt der Angeklagte nur die Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO, soweit er wegen Urkundenunterdrückung im Amt verurteilt worden ist. Er macht hierzu geltend, die getroffenen Feststellungen reichten zu seiner Verurteilung nicht aus. Er erhebt damit in Wirklichkeit die Rüge der Verletzung des § 348 Abs. 2 StGB, die bei der Sachrüge zu behandeln ist.

A.

§ 348 Abs. 2 StGB ist nicht verletzt.

Die Strafkammer hat den Beschwerdeführer wegen Urkundenunterdrückung im Amt verurteilt, weil er als Polizeiangestellter eine Reihe erledigter Passanträge nicht zu den erledigten Vorgängen abgelegt, sondern mit nach Hause genommen hat, als er durch eine Anfrage des Polizeireviers eine Entdeckung dieser Vorgänge befürchtete. Das Landgericht sieht den Tatbestand des § 348 Abs. 2 StGB weiter deshalb als gegeben an, weil er nach der Verhaftung des Mitangeklagten eine Reihe anderer Passanträge, die dieser in seiner Schreibtischschublade auf der Dienststelle aufbewahrt hatte, von dort an sich und mit nach Hause genommen hat, um sie zu entlasten (Fall B III, S. 13 UA).

Die Strafkammer hat mit Recht angenommen, dass der Beschwerdeführer Beamter im Sinne des § 359 StGB gewesen ist. Er war als Polizeiangestellter auf dem Passamt beschäftigt. Er hatte als solcher öffentliche Dienstverrichtungen auszuüben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet waren und staatlichen Zwecken dienten. Er war mit der Vorbereitung der Anträge für Auslandsreisen, der Prüfung dieser Anträge nach polizeilichen Gesichtspunkten, der Aushändigung der Pässe und der Führung der Gebührenkontrolle beschäftigt. Die Passanträge waren ihm auch amtlich zugänglich, da sie sich auf dem gemeinschaftlich mit ████████ benutzten Dienstzimmer befanden. Durch die Mitnahme in seine Wohnung hat der Beschwerdeführer sämtliche in Frage stehenden Anträge beiseitegeschafft, weil er sie aus den Diensträumen entfernt und so der Verfügung der berechtigten Dienststelle entzogen hat. Er hat auch den inneren Tatbestand des § 348 Abs. 2 StGB erfüllt, da er in beiden Fällen, wie sich aus den Urteilsfeststellungen ergibt, gehandelt hat, um die amtliche Aufbewahrung der Urkunden zu beseitigen und dadurch weitere Nachforschungen und die Aufdeckung seiner und ███████ Unregelmäßigkeiten zu verhindern. Die Verurteilung des Beschwerdeführers nach § 348 Abs. 2 StGB begegnet daher keinen Bedenken.

2. Soweit der Beschwerdeführer wegen schwerer passiver Bestechung (Fall B II h, S. 10 bis 12 UA) und wegen einfacher passiver Bestechung in drei Fällen (Fälle B II f und g, S. 9 UA) verurteilt ist, ergibt die sachlichrechtliche Prüfung keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil.

Bedenken ergeben sich gegen das Urteil nur insoweit, als es die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter auf § 358 StGB stützt. § 358 StGB rechtfertigt diese Maßnahme nur, wenn wegen einer der dort angeführten Straftaten auf eine Gefängnisstrafe erkannt ist. Wegen der Vergehen nach § 331 StGB hat das Gericht aber nur Geldstrafen ausgesprochen. Die Strafbestimmung des § 332 StGB, wegen deren Verletzung die Strafkammer eine Gefängnisstrafe verhängt hat, ist in § 358 StGB nicht aufgeführt. Die getroffene Maßnahme ist aber aus §§ 35 Abs. 1, 32 Abs. 1 StGB zu rechtfertigen, da das Landgericht hinsichtlich der schweren passiven Bestechung nur wegen Annahme mildernder Umstände auf Gefängnis erkannt hat.

Auch insoweit ist der Angeklagte daher nicht beschwert.

Indessen besteht bei der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe und der Feststellung des Urteils, dass der Angeklagte noch nicht bestraft ist, mit Rücksicht auf die Neuregelung in § 23 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes Veranlassung zur Prüfung der Frage, ob dem Beschwerdeführer Strafaussetzung zur Bewährung gewährt werden kann. Deshalb war die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 2 Abs. 6 StGB, § 354a StPO).

Im Übrigen war die Revision des Angeklagten ████████████████████ zu verwerfen.

B. Revision des Angeklagten █████

I. Verfahrensrüge

Die Rüge der Verletzung des § 267 StPO ist nur mit Mängeln bei der Strafzumessung begründet. Sie erweist sich in Wirklichkeit als eine sachliche Rüge und ist daher dort zu behandeln.

II. Sachrüge

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der allgemein erhobenen Sachrüge führt zu folgendem Ergebnis:

1. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung im Fall [REDACTED] begegnet keinen Rechtsfehlern.

Nach den Feststellungen der Strafkammer hat ████████████████████ auf Anweisung des Angeklagten █████ einen ohne Vollziehung der Unterschrift des Inhabers ausgehändigten, mit seinem Bild und seiner Personalbeschreibung auf den falschen Namen „Adolf [REDACTED]“ ausgestellten Reisepass später mit diesem falschen Namen unterzeichnet und den Pass zur Ausreise benutzt. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung.

Dagegen ist die tateinheitliche Verurteilung wegen Zuwiderhandlung gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung vom 27. Mai 1942 nicht aufrechtzuerhalten. Diese Verordnung ist nach der Begehung der Tat durch § 15 Abs. 2 des Gesetzes über das Passwesen vom 4. März 1952 (BGBl. I, S. 290) aufgehoben worden. Die Tat fällt aber – im Gegensatz zu der von der Strafkammer vertretenen Ansicht – auch unter eine der Strafvorschriften des neuen Gesetzes, nämlich den § 11 Abs. 1 Nr. 4 und 5. Diese Bestimmung ist gegenüber dem § 3 Abs. 1 Nr. 3 der Passstrafverordnung, den die Strafkammer richtigerweise an Stelle des § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung hätte anwenden müssen, das mildere Gesetz. Dessen Anwendung ist nunmehr infolge der am 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen Änderung als strafgesetzlich zwingend vorgeschrieben (§ 2 Abs. 2 StGB). Sie ist auch noch im Revisionsverfahren möglich (§ 354 Abs. 1 StPO). Der Schuldspruch ist daher entsprechend zu berichtigen. Dass sich der Angeklagte gegenüber dieser gelinderten rechtlichen Würdigung anders als bisher hätte verteidigen können, ist auszuschließen. Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedurfte es insoweit nicht. Das Landgericht hat, wie es in den Gründen des Urteils ausdrücklich erklärt, die Verfehlung gegen die Passvorschriften nicht strafschärfend berücksichtigt, dem Strafmaß vielmehr allein den § 267 StGB zugrunde gelegt.

2. Die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen Urkundenfälschung im Falle a) begegnet keinen Bedenken.

Nach den Feststellungen der Strafkammer hat der Beschwerdeführer, der ein illegales Auswanderungsbüro betrieb, sich für Auswanderungswillige gefälschte polizeiliche Prüfungszeugnisse verschafft und diese von ████████████████████ mit einem Siegel und einer falschen Unterschrift versehen lassen, die beide auf das Polizeipräsidium in [REDACTED] als Aussteller hinwiesen. Diese Schriftstücke übergab er dann mit den Pässen an die Interessenten zur weiteren Verwendung beim brasilianischen Konsulat, wo diese auf Grund der vorgelegten Papiere ihr Visum erhielten.

In der selbständigen Beurteilung ist dem angefochtenen Urteil darin zu folgen, dass der Angeklagte sich der Herstellung unechter Urkunden, polizeilicher Prüfungszeugnisse, die im Rechtsverkehr als echt angesehen wurden, schuldig gemacht hat (Vergehen nach §§ 267, 48 StGB).

Zutreffend ist auch die Ansicht der Strafkammer, dass der Angeklagte sich selbst als Täter eines Vergehens nach § 267 dadurch schuldig gemacht hat, dass er die gefälschten Urkunden durch die Passinhaber den brasilianischen Konsul zur Erlangung des Visums vorlegen und sie so zur Täuschung im Rechtsverkehr gebrauchen ließ. Die Passinhaber können freilich nicht mit dem Landgericht als „dolose Werkzeuge“ des Angeklagten angesehen werden. Sie und ████████████████████ sind vielmehr Mittäter beim Gebrauch der gefälschten Prüfungszeugnisse. Der Täterwille des Angeklagten ergibt sich ohne Weiteres aus dem festgestellten erheblichen eigenen Interesse, das er selbst an der Auswanderung der Passinhaber bis zuletzt gehabt hat. Da der Angeklagte ████████████████████ nach seinem vorher gefassten Plan sowohl an der falschlichen Anfertigung der Urkunden (in Form der Anstiftung) als auch an dem späteren Gebrauch (als Mittäter) beteiligt war, handelt es sich hier nur um eine einheitliche Tat, für die er nur einmal, und zwar als Täter, bestraft werden kann.

3. Die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen fortgesetzter aktiver Bestechung des Angeklagten ████████████████████ lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

4. Ebenso begegnet auch seine Verurteilung wegen fortgesetzter aktiver Bestechung des Angeklagten ███████ in Tateinheit mit Anstiftung zur Passbeurkundung im Amt keinen Bedenken.

5. Rechtsirrig ist es jedoch, dass das Landgericht zwischen den unter 3 und 4 erwähnten Straftaten Tatmehrheit angenommen hat. Der Angeklagte █████ hat, wie das Urteil feststellt, die Angeklagten ████████████████████ und ███████ zusammen in seine Wohnung bestellt, mit beiden zugleich über die ordnungswidrige Beschaffung von sechs Reisepässen verhandelt und ihnen beiden zusammen eine Grundmenge Bohnenkaffee und 50 DM als Anzahlung gegeben. Er hat auch von ████ im Beisein und mit Billigung des ███████ später auf dem Passamt die sechs Pässe ausgehändigt erhalten und dafür die versprochene Restzahlung von 250 DM für beide zugleich geleistet.

Bei dieser Sachlage hat █████ durch eine Handlung zweimal den Tatbestand des § 333 StGB erfüllt, darunter in einem Falle in Tateinheit mit Anstiftung zur Falschbeurkundung im Amt. Die beiden unter 3 und 4 erörterten Straftaten stehen daher im Verhältnis der Tateinheit im Sinne des § 73 StGB.

Der Senat kann insoweit den Schuldspruch berichtigen. Der Strafausspruch muss dagegen aufgehoben werden.

6. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Der Revisionsangriff, das Landgericht habe bei ihm zu Unrecht Gewinnsucht als Strafschärfungsgrund angenommen und seine Notlage nicht als Strafmilderungsgrund berücksichtigt, geht fehl. Dass der Angeklagte sich nicht in einer Notlage befunden hat, hat das Urteil ausdrücklich unangreifbar festgestellt (Bl. 5, 11, 28 UA). Nach den vom Tatrichter getroffenen Feststellungen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht das „ungesunde, übersteigerte Gewinnstreben“ des Angeklagten zur Begründung der Versagung mildernder Umstände gemäß § 333 Abs. 2 StGB und zur Ablehnung des § 27b StGB herangezogen hat, soweit diese Vorschrift an sich in Betracht kommen konnte.

7. Auch bei dem Angeklagten █████ wird das Landgericht nunmehr die Anwendung des § 23 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes zu prüfen haben.

Busch Koeniger Glanzmann Wiefels Dr.