Revision führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polier Gerhard K. ███ aus ████, dort geboren am ███ ██████████████, wegen gefährlicher Körperverletzung und Körperverletzung im Amt hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Waldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in M.-Gladbach vom 11. Mai 1950 im Schuldspruch wie folgt abgeändert:

1. Der Angeklagte ist der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Körperverletzung im Amt in fünf Fällen █████████ schuldig. In den Fällen ███ und ███ wird er auf Kosten der ███████████ ███████████████ freigesprochen.

2. Der Strafaussprach mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen wird aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit in Tateinheit mit fünf Fällen der gefährlichen Körperverletzung im Amt zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt worden.

Mit der Revision rügt er Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

1. Wie das Protokoll über die Hauptverhandlung ergibt, hat der Verteidiger im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen ███ beantragt, „von ██ und ██████████ Zeugen zu vernehmen“. Dieser Antrag ist vom Gericht nicht beschieden worden. Ein Verstoß gegen § 245 Abs. 3 StPO in der damals in der Britischen Besatzungszone geltenden Fassung ist darin jedoch nicht zu finden, weil in dem Antrag Tatsachen, zu deren Beweis die Personen zeugenschaftlich gehört werden sollten, nicht angegeben waren. Ein derartiger Antrag ist kein Beweisantrag im Sinne des Verfahrensrechts und bedarf deshalb nicht der für Beweisanträge vorgeschriebenen förmlichen Behandlung.

2. Staatsanwalt und Verteidiger hatten beantragt, sämtliche Zeugen zu vereidigen. Das Schwurgericht hat die Zeugen Hermann und Heinrich ██████████, H.K., ███, C., van M.C. und ██ ██████ vereidigt. Auf den wiederholten Antrag des Verteidigers wurde der Zeuge Br.C. vereidigt.

In dem die Vereidigung dieser Zeugen anordnenden Beschluss ist nicht gleichzeitig ausgesprochen worden, dass die übrigen Zeugen nicht vereidigt werden sollten.

Die Revision ist der Ansicht, nach der Vorschrift des § 59 StPO in der zur Zeit der Hauptverhandlung geltenden Fassung sei grundsätzlich jeder Zeuge zu vereidigen. Die Vereidigung sei auch geboten gewesen, weil die im Urteil unrichtig gewertete Aussage des Zeugen Br.C. und die Protokolle der FSS bewiesen, dass die kommunistischen Zeugen bei der Vernehmung durch die FSS noch keine belastenden Aussagen gemacht hätten. Ferner sei das Gericht verpflichtet gewesen, den Grund bekannt zu geben, weshalb es die übrigen Zeugen nicht vereidigen wollte.

Das vom Schwurgericht beobachtete Verfahren ist nicht fehlerhaft. Nach § 59 StPO in der damals geltenden Fassung war die Entscheidung, ob ein Zeuge zu vereidigen sei, in das pflichtmäßige Ermessen des Gerichts gestellt. Die Ausübung des Ermessens war daher nicht, wie nach dem jetzt geltenden Verfahrensrecht, an besondere gesetzliche Voraussetzungen geknüpft. Diejenigen Zeugen, die bekundet haben, vom Angeklagten misshandelt worden zu sein, sind vereidigt worden. Eine Ausnahme bildet ██ ██. Seine Aussage ist jedoch nicht für ausreichend angesehen und der Angeklagte in diesem Fall nicht für überführt erachtet worden. Peter Be.C. konnte nicht mehr eidlich vernommen werden, weil er inzwischen verstorben war. Soweit das Schwurgericht von der Vereidigung der Zeugen abgesehen hat, ist ein Missbrauch des Ermessens nicht festzustellen. Dass das Schwurgericht bei denjenigen Zeugen, die es nicht vereidigte, die Frage der Vereidigung ebenfalls geprüft und entschieden hat, wenn auch im Beschluss hierüber nichts gesagt wird, ergibt sich aus dem Ablauf der Hauptverhandlung. Auf den Antrag des Staatsanwalts und des Verteidigers, sämtliche Zeugen zu vereidigen, wurde zunächst nur die Vereidigung von sechs Zeugen beschlossen. Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass von der Vereidigung der übrigen Zeugen abgesehen werden sollte. So hat die Verteidigung den Beschluss auch verstanden; denn sie hat unmittelbar im Anschluss an die Verkündung dieses Beschlusses erneut den Antrag gestellt, den Zeugen ██████ zu vereidigen. Sie beanstandete somit die Entscheidung, von der Vereidigung der übrigen Zeugen abzusehen, nur hinsichtlich Br.C. und erklärte sich gleichzeitig stillschweigend einverstanden, dass die übrigen Zeugen unvereidigt blieben.

Dem erneuten Antrag, ███████ zu vereidigen, hat das Schwurgericht stattgegeben. Da es sich bei der Entscheidung über die Vereidigung um eine Ermessensfrage handelte und der Antrag auf Vereidigung nur die Bedeutung einer Anregung hat, nicht aber ein Beweisantrag ist, war das Schwurgericht nicht verpflichtet, seine Gründe bekannt zu geben. Nach damaligem Verfahrensrecht war der Grund für das Absehen von der Vereidigung nur in den Fällen des § 60 (Vereidigungsverbote) und des § 63 (Eidesverweigerungsrechte) anzugeben (§ 64 StPO a.F.). Auch dieser Revisionsangriff geht also fehl.

II. Da der Britische Hohe Kommissar die Ermächtigung zur Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 durch deutsche Gerichte zurückgezogen hat, kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit nicht aufrechterhalten bleiben. Insoweit hat die Sachrüge Erfolg. Im Übrigen ist sie jedoch unbegründet.

1. Die Annahme, dass der Angeklagte sich in den vom Schwurgericht festgestellten Fällen der gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch die Revision wendet sich insoweit nicht gegen die Verurteilung, meint aber, dem Angeklagten seien einzelne Misshandlungen, an denen er nicht beteiligt gewesen sei, zu Unrecht zugerechnet worden.

Was zunächst das Spießrutenlaufen betrifft, zu dem van F. gezwungen wurde, so ergeben die tatrichterlichen Feststellungen, dass der Angeklagte, wenn er sich hierbei auch nicht selbst schlagend beteiligte, doch als Mittäter anzusehen ist. Er holte den van F. ██ ███ aus der Zelle, wobei er mit dem Gummiknüppel auf ihn einschlug, und führte ihn unter fortgesetzten Hieben auf den Hof, „wo unmittelbar darauf der Exzess mit dem Spießrutenlaufen einsetzte“. Der Zweck seines und seiner Helfer Verhaltens war es, den inhaftierten politischen Gegnern eine grausame Züchtigung zuteilwerden zu lassen. Aus all dem ergibt sich, dass der Angeklagte mit den die Gasse bildenden SS-Männern darin einig war, dass van F. unter anderem auch durch Spießrutenlaufen misshandelt werden sollte und dass er ihn zu diesem Zwecke auf den Hof führte, dass er also mit den SS-Männern auf Grund eines gemeinschaftlichen Planes handelte, bei dessen Ausführung ihm die Aufgabe des Herbeischaffens und Heranführens des Opfers zufiel, den anderen die Aufgabe, die Gasse zu bilden und zu schlagen. Für die Annahme der Mittäterschaft genügt jede irgendwie geartete Mitwirkung an der Ausführung des gemeinschaftlichen Entschlusses. Dass der Mittäter die tatbestandsmäßige Handlung auch nur teilweise selbst vornehme, ist nicht erforderlich. Gleichwohl haftet er für den gesamten Erfolg der gemeinschaftlich begangenen Tat in den Grenzen des gemeinschaftlichen Planes. Das Spießrutenlaufen ist dem Angeklagten deshalb mit Recht zugerechnet worden.

Anders liegt die Sache im Fall ██████████. Dieser wurde zunächst in einer Gastwirtschaft von fünf SS-Leuten überfallen und daselbst misshandelt. Sodann wurde er zur Polizeiverwaltung gebracht. Zehn Meter von der Tür der Polizeiwache entfernt stand der SA-Mann ████. Beim Anblick Sandkahlens rief er: „Da kommt ja mein Freund“ und schlug ihn so heftig ins Gesicht, dass █████ ████████ Zähne verlor. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine Beteiligung des Angeklagten an den Vorgängen nicht festgestellt. Ebensowenig ist festgestellt, dass der Angeklagte sich an den Misshandlungen beteiligt hat, die ███ ██ in der Zelle im Rathaus erdulden musste, in die er nach einiger Zeit von Polizeibeamten gebracht wurde. Es ist auch nicht festgestellt, dass der Angeklagte bei diesen Misshandlungen zugegen war oder dass er die Überführung in diese Zelle veranlasst hätte. Das Schwurgericht ist allerdings der Überzeugung, dass auch diese Misshandlungen mit voller Kenntnis und Billigung des Angeklagten ausgeführt worden seien. Selbst wenn dies zutreffen sollte, so würde dies noch nicht ausreichen, den Angeklagten insoweit als Mittäter verantwortlich zu machen, da irgend eine auch nur geistige Mitwirkung nach den tatrichterlichen Feststellungen nicht in Betracht kommt. Diese Misshandlungen können ihm deshalb nicht zur Last gelegt werden. Erst als ███████ ███ den Hof des Polizeigebäudes geführt worden war, traf er mit dem Angeklagten zusammen. Dort wurde er auf dem Weg zur Zelle vom Angeklagten misshandelt und mit dem gestiefelten Fuß getreten. Der Angeklagte hat sich nur durch dieses Verhalten der gefährlichen Körperverletzung gegenüber ███████ schuldig gemacht. Bei der Strafzumessung wird deshalb zu berücksichtigen sein, dass ihm die übrigen Misshandlungen, die ████ erlitten hat, nicht zugerechnet werden dürfen.

2. Die Revision meint, der Angeklagte habe die Körperverletzungen nicht als Beamter in Ausübung seines Amtes begangen. Er sei nicht Hilfspolizist gewesen; denn zur Zeit der in Rede stehenden Vorgänge sei die Hilfspolizei infolge einer in der Zeit zwischen Juli und September 1933 ergangenen Verordnung bereits aufgehoben gewesen. Dieses Vorbringen setzt sich in Widerspruch zu der für das Revisionsgericht bindenden tatrichterlichen Feststellung, dass der Angeklagte von Ende Mai 1933 bis Anfang 1935 Hilfspolizist gewesen sei. Ob eine Verordnung des von der Revision behaupteten Inhalts ergangen sei, konnte das Schwurgericht deshalb unerörtert lassen. Die Urteilsausführungen ergeben, dass der Angeklagte im Polizeidienst tätig und mit der Bewachung von Haftlingen betraut war, einer Aufgabe, die aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient. Er war somit zur Zeit, als er die Misshandlungen beging, Beamter im Sinne des § 359 StGB. Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Körperverletzung im Amt in fünf Fällen (§§ 223a, 340, 73, 74 StGB) ist deshalb rechtens.

III. Da die Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit wegfällt und damit fünf selbständige Taten zur Aburteilung stehen, muss die Strafe neu bemessen werden. Hierbei wird das Landgericht Gel. zu berücksichtigen haben, dass im Fall ████ ███ die verbrecherische Tätigkeit des Angeklagten geringer ist, als das Schwurgericht angenommen hat.