§ 174 Nr. 2 StGB: Amtsstellung als Gelegenheit zur Unzucht gegenüber Privatpersonen

Für das Nachschlagewerk Für die Amtliche Sammlung

StGB § 174 Nr. 2

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Regierungsangestellten Hugo R. aus D., geboren am 3. September 1899 in T., Bezirk ███, wegen schwerer passiver Bestechung u. a., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, C., Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Nimmt ein Beamter gegenüber einer Privatperson, mit der er aus dienstlichem Anlass in Berührung kommt, unter Ausnutzung der hierdurch gebotenen Gelegenheit unzüchtige Handlungen vor, so liegt darin in der Regel ein Missbrauch zur Unzucht.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 5. April 1955 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

1.) Der Angeklagte schloss am 26. Oktober 1945 mit dem Bürgermeister der Stadt ████, bei der er schon am 3. September 1945 seinen Dienst angetreten hatte, einen Privatdienstvertrag, durch den er bei ihr als Leiter des Amtes für Wiederaufbau auf die Dauer von zwei Jahren angestellt wurde. Zu seinem Amtsbereich gehörten u. a. die Verfügung über zweckentfremdete gewerbliche Räume und die Vorbereitung von Gesuchen um Erteilung einer Gewerbegenehmigung. Daneben hatte er auch weitere außerhalb seines eigentlichen Amtsbereichs liegende Verwaltungsaufgaben der Stadt zu erledigen. Außerdem billigte deren Bürgermeister jede einer ordnungsmäßigen Verwaltung entsprechenden Amtshandlung des Angeklagten, selbst wenn deren Ausführung ihm nach der Geschäftsverteilung nicht übertragen war, z. B. die Freigabe von Einrichtungsgegenständen, die bei früheren Nationalsozialisten beschlagnahmt worden waren.

Aus Anlass der Ausübung solcher Tätigkeit näherte sich der Angeklagte drei Frauen in unsittlicher Weise. Deshalb ist er wegen schwerer passiver Bestechung in Tateinheit mit Unzucht mit Abhängigen in drei Fällen zu zwei Jahren Gefängnis und Ehrverlust verurteilt worden. Seine Revision stützt sich auf Verletzung des sachlichen Rechts.

Sie macht geltend, der Angeklagte sei nicht Beamter gewesen und habe sich daher der im Urteil genannten Straftaten nicht schuldig gemacht. Ihre Ansicht rechtfertigt sie damit, dass es in der Zeit vom 3. September 1945 bis 1. April 1946 keine deutsche Staatsgewalt gegeben habe, jedenfalls keine souveräne. Demnach habe damals niemand Dienste verrichten können, die aus der deutschen Staatsgewalt abgeleitet werden könnten. Nur der Besatzungsmacht hätten Befugnisse zugestanden; wenn sie sich auch deutscher Bürger zur Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben bedient habe.

Auch abgesehen davon seien die Merkmale der vom Landgericht angewandten §§ 332 und 174 Nr. 2 StGB in keinem Falle gegeben.

Zu Unrecht sei endlich das Straffreiheitsgesetz vom 19. Juni 1947 nicht angewendet worden, obwohl der Angeklagte die Taten infolge der allgemeinen Verwirrung des Zusammenbruchs und der dadurch hervorgerufenen Verwahrlosung begangen habe.

2.) Die Frage, ob der Angeklagte Beamter im strafrechtlichen Sinn war, beantwortet sich nach seiner Anstellung und nach der Art der ihm übertragenen Tätigkeit. Es ist wesentlich, dass er von einer zuständigen Stelle durch einen öffentlich-rechtlichen Akt zu Dienstleistungen berufen worden ist, die aus der deutschen Staatsgewalt abgeleitet werden und deutschen staatlichen Zwecken dienen (BGHSt 2, 119, 397).

Dagegen, dass die Dienstverrichtungen des Angeklagten vom Landgericht als Geschäfte hoheitlicher Art angesehen worden sind, wendet sich die Revision nicht. Hierüber kann auch kein Zweifel bestehen. Der Angeklagte hat durch die Leitung des ihm übertragenen Amtes für Wiederaufbau und in Verbindung damit Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Selbstverwaltungskörpers erfüllt, die ihrem Wesen nach aus Hoheitsbefugnissen entspringen und die Regelung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten der Bürger bezweckten. Im Falle der Anna ██ handelte es sich um die Freigabe eines beschlagnahmten Ofens; im Falle der Marianne W. um die Genehmigung für die Gründung eines Feinkostgeschäftes; im Falle der Elisabeth █████ um die Entscheidung, ob ein Raum ihrer Wohnung den Vermietern als Lagerraum zur Verfügung gestellt und ihr dafür eine andere Wohnung zugewiesen werden sollte.

b) Es bestehen aber auch nicht die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die der herrschenden Meinung entsprechende Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte sei durch einen öffentlich-rechtlichen Akt einer zuständigen Stelle zu Dienstleistungen berufen worden, die aus der deutschen Staatsgewalt abgeleitet waren und deutschen staatlichen Zwecken dienten.

Das Deutsche Reich war durch die Niederlage und die ihr folgende Besetzung als Staat nicht untergegangen. Die deutsche Staatsgewalt als solche ist erhalten geblieben. Nur konnte sie infolge der Besetzung und der von den Besatzungsmächten verfolgten besonderen Ziele von deutschen staatlichen Organen und Behörden insoweit nicht ausgeübt werden, als die Besatzungsmacht deren Ausübung für sich in Anspruch nahm. Deren Regierungen haben nach der Berliner Bekanntmachung vom 5. Juni 1945, auf die die Proklamation Nr. 1 des Kontrollrats vom 30. August 1945 Bezug nimmt, die oberste Regierungsgewalt in Deutschland übernommen. Diese war militärische Herrschaftsgewalt, soweit sie den Zwecken der Besetzung diente. Soweit sie daneben auch deutschen Belangen diente, namentlich dem Interesse an einer geordneten Erledigung der Aufgaben von Gemeinde und Staat, handelte es sich um deutsche Staatsgewalt, die von den Besatzungsmächten ausgeübt wurde. Nach deren Willen sollte nicht die deutsche Staatsgewalt beseitigt werden, sondern nur der nationalsozialistische Einfluss auf allen Gebieten der Staatsverwaltung und der Rechtsprechung. Deshalb wurden neben sonstigen Maßnahmen, z. B. der Aufhebung nationalsozialistischer Gesetze, auch in weitestem Umfang Stellen der Staatsverwaltung mit anderen Personen besetzt. Das geschah in Ausübung der von den Besatzungsmächten übernommenen obersten Regierungsgewalt, die die deutsche Staatsgewalt umfasste.

Zuzugeben ist der Revision, dass die deutsche Staatsgewalt in jener Zeit nicht die einer souveränen Macht war. Das war die Folge der Besetzung des gesamten deutschen Gebietes durch Truppen fremder Mächte, die noch dazu den Plan verfolgten, die inneren Verhältnisse Deutschlands durch Bildung neuer Länder und Ausschaltung des Nationalsozialismus umzugestalten. Das Fehlen der Souveränität ändert jedoch nichts daran, dass die von den Besatzungsmächten vorgenommenen Hoheitsakte wie die Besetzung von Stellen in Staat und Gemeinden Akte der deutschen Staatsgewalt waren, deren Ausübung von den Besatzungsmächten übernommen worden war.

Zu billigen ist deshalb die Meinung der Strafkammer, die Einsetzung des Bürgermeisters in ████ durch die amerikanische Besatzungsmacht sei aus der deutschen Staatsgewalt abgeleitet. Dasselbe gilt für die weitere Folgerung, dass auch die der Vorschrift des § 36 der deutschen Gemeindeordnung (v. 30.1.1935, RGBl. I, 49) und einem Beschluss der Verwaltungskonferenz der Stadt ████ entsprechende Anstellung des Angeklagten durch den Bürgermeister in der deutschen Staatsgewalt ihre Grundlage hatte. Demnach war der Angeklagte Beamter im Sinne des § 359 StGB.

3.) Der Angeklagte konnte sich somit der schweren passiven Bestechung schuldig machen. Deren Bejahung in den Fällen ████ unterliegt keinen Bedenken.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte zuständig für die Bearbeitung der Sache W.; z. T. auch der Sache ██████. Im Übrigen war er tätig zufolge einer auf der allgemeinen Billigung des Bürgermeisters beruhenden Ermächtigung. Welche Bedeutung dieser Zulassung der Erledigung von Einzelaufgaben durch den Vorgesetzten zukommt, bedarf keiner Prüfung. Denn der Begriff der in das Amt einschlagenden Handlung erfordert nicht, dass die in Frage stehende Einzelhandlung in den durch die Geschäftsverteilung geregelten ordentlichen und regelmäßigen Aufgabenkreis des Beamten fällt. Es genügt, dass sie zu dem Geschäftsbereich seiner Behörde gehört und ihrer Natur nach zu dem Amt oder dem Dienst des Beamten in einer inneren Beziehung steht, also nicht völlig außerhalb seines Aufgabenbereichs liegt (RGSt 77, 75; BGHSt 3, 143). Das war hier stets der Fall. Der Angeklagte nahm daher gegenüber den drei Frauen Amtshandlungen vor.

Ebensowenig ist von Belang, ob die amtliche Tätigkeit des Angeklagten nur eine vorbereitende war wie im Falle W. oder ob ihm selbst die Entscheidung zustand wie in den beiden anderen Fällen. Im Falle ███ lag die Entscheidung beim Landratsamt ████. Das steht indes der Annahme einer Amtshandlung des Angeklagten, wie sie in den §§ 331, 332 StGB vorausgesetzt ist, nicht entgegen (RGSt 56, 366; 68, 251).

Von diesen Grundsätzen ist das Landgericht bei der Beurteilung des äußeren Tatbestandes der passiven Bestechung zutreffend ausgegangen. Der Angeklagte hat ihn durch sein Verhalten gegenüber den drei Frauen verwirklicht. Sein Vorgehen, namentlich in Verbindung mit seinen Äußerungen ihnen gegenüber, lässt erkennen, dass zwischen den erlangten oder erstrebten Vorteilen und den vorzunehmenden Amtshandlungen jeweils ein ursächlicher Zusammenhang bestand oder bestehen sollte. Im Falle ████ hat der Angeklagte die Duldung unzüchtiger Handlungen verlangt gegen Freigabe eines Ofens und gegen das Angebot der Freigabe weiterer Möbelstücke; im Falle ██████ dasselbe, dazu noch die Gestattung des Geschlechtsverkehrs für die Beschaffung einer Wohnung; von der Frau W. hat er ein ihm versprochenes Mittagessen angenommen, außerdem ihr die Duldung unzüchtiger Handlungen angesonnen, wobei er erklärte, er habe schon ein Geschäft für sie.

Damit hat der Angeklagte seine Dienstpflicht dadurch verletzt, dass er sich Vorteile hat gewähren lassen oder dass er solche gefordert hat als Gegenleistung dafür, dass er bereit war, bei den nach seinem Ermessen zu treffenden Entscheidungen oder bei deren Vorbereitung unsachlichen Gesichtspunkten Einfluss einzuräumen.

Im Falle ████ hat der Angeklagte den erbetenen Freigabeschein erteilt. Darüber, ob die Entscheidung sachlich gerechtfertigt war oder nicht, sagt das Urteil nichts. Aber auch wenn sie der Sachlage entsprach, hinderte das die Annahme der schweren passiven Bestechung nicht, weil der Angeklagte schon vorher Vorteile gefordert hatte, die seine Entscheidung mitbestimmen sollten (RGSt 74, 251).

Zum inneren Tatbestand ist im Urteil nur bemerkt, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt. Gegen diese knappe Würdigung bestehen jedoch deshalb keine Bedenken, weil dem Sachverhalt mit ausreichender Deutlichkeit das Bewusstsein des Angeklagten zu entnehmen ist, dass er jeweils den Vorteil für eine Amtspflichtverletzung, nämlich für eine Einschränkung der Freiheit seines pflichtgemäßen Ermessens gefordert hat. Im Falle seiner Einladung durch Frau W., die sie von sich aus vorgenommen hat, ging außerdem seine Erkenntnis wie der Wille der Gastgeberin dahin, dass diese Zuwendung eine Gegenleistung für eine amtliche Tätigkeit sein solle (RGSt 77, 15).

Es ist auch hinreichend dargetan, dass der Angeklagte die Tatsachen kannte, aus denen seine Beamteneigenschaft zu folgern ist (RGSt 57, 366; BGH NJW 1953, 1075 Nr. 21). Dazu genügte sein Wissen, sich in einer mit besonderen Pflichten verbundenen Dienststellung zu befinden (RGSt 53, 131). Dass er sich darüber klar war und dass er außerdem erkannte, sein Verhalten verstoße gegen diese Pflichten, kann nach den Feststellungen nicht bezweifelt werden.

4.) Das Landgericht hat das Tun des Angeklagten in den drei Fällen außerdem noch als je ein tateinheitlich zusammentreffendes Verbrechen der Unzucht mit Abhängigen gewürdigt.

Mit der Änderung des § 174 Nr. 2 StGB ist der Täterkreis erweitert, die Tatbestandshandlung eingeengt worden. Zu ihr gehört jetzt, dass der Amtsträger unter Ausnutzung seiner Amtsstellung eine andere Person zur Unzucht missbraucht. Die Bejahung eines solchen Missbrauchs kann je nach den Umständen besondere Feststellungen erfordern; dabei kann das Einverständnis der missbrauchten Person von Bedeutung sein (BGHSt 6, 24). Im Regelfall wird Missbrauch zur Unzucht unter Ausnutzung der Amtsstellung schon anzunehmen sein, wenn der Beamte die ihm durch seine Amtsstellung gebotene Gelegenheit zur Unzucht unter Verletzung seiner Amtspflichten bewusst ausnutzt. Unzucht in Ausübung der Amtshandlung oder Benutzung der Amtsstellung als Druckmittel ist nicht erforderlich; ebensowenig eine auf einem dienstlichen Unterordnungsverhältnis der verletzten Person beruhende Abhängigkeit. Ein Missbrauch liegt schon im ungehörigen Gebrauch der Amtsstellung gegenüber einer Privatperson, weil die Beziehungen zwischen Amtsträgern und Privatpersonen von geschlechtlichen Einflüssen freigehalten werden sollen (BGH 2 StR 428/53 vom 9. September 1954).

Die Frage, inwieweit ein Einverständnis der missbrauchten Person der Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB entgegenstehen kann, bedarf hier keiner Erörterung. Denn die drei Frauen, denen der Angeklagte in ungehöriger Weise nahegetreten ist, haben jeden Annäherungsversuch von vornherein klar und für den Angeklagten erkennbar abgelehnt.

Nach den Feststellungen ist der Angeklagte gegenüber den drei Frauen, die er anlässlich ihrer Gesuche aufgesucht hatte, zudringlich geworden. Die Anna F. hat er an sich herangezogen und ihr in wollüstiger Absicht unter den Rock gegriffen bis an den Schlüpfer; ein Versuch, sie an den Schultern zu fassen, scheiterte an ihrer Abwehr. Der Elisabeth ███ legte er den Arm um ihre Schulter, drückte sie an sich, versuchte sie zu küssen und verlangte die Gestattung des Geschlechtsverkehrs; dabei griff er ihr in wollüstiger Absicht mit einer Hand an ihre Brust und suchte mit der anderen ihre Hand an seinen Hosenschlitz zu führen. Der Marianne W. griff er in wollüstiger Absicht unter den Rock und gelangte dabei bis an ihre Oberschenkel; dann stichelte er ihr Gesäß und versuchte, ihre Hand an seinen Geschlechtsteil zu führen, die sie aber zurückzog.

Derartige Griffe können ausnahmsweise nur Versuch der Tat, unter Umständen bloße Vorbereitungshandlungen sein, sofern der Täter eine geschlechtliche Erregung oder Befriedigung erst von etwaigen späteren Handlungen erwartet. Waren sie indes von geschlechtlicher Lust des Mannes beherrscht, der nur nicht ganz zum erstrebten Ziel gelangt ist, so liegt Vollendung vor (RGSt 67, 170; 69, 140).

Die Beurteilung des Sachverhalts mag je nach Lage des Einzelfalles schwierig sein. In solchen Grenzfällen kommt die Entscheidung im Wesentlichen dem Tatrichter zu. Deshalb kann hier der Ansicht des Landgerichts aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Für seine Würdigung konnte es die wollüstige Absicht des Angeklagten verwerten und seine über die erwiesenen Berührungen hinausgehenden Pläne, die wegen des Widerstands der Frauen nicht ausgeführt werden konnten.

Auch die Annahme, der Angeklagte habe bei seinem Tun seine Amtsstellung ausgenutzt, lässt keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Frauen waren mit ihm in dienstliche Berührung gekommen und erwarteten von ihm eine günstige Entscheidung oder Bearbeitung ihrer Anträge, deren Ergebnis für sie von Wichtigkeit war. Daraus entstand für sie eine Lage, in der sie sich dem Amtsträger gegenüber als die Schwächeren fühlten und deshalb seiner Einwirkung leichter zugänglich waren. Das war umso mehr der Fall, als der Angeklagte seine Handlungen in Ausübung seines Amtes beging und in unmittelbarer Verbindung damit seine Zumutungen an die Frauen richtete.

5.) Mit Recht hat das Landgericht auch die Anwendung von Straffreiheitsgesetzen auf die Taten des Angeklagten abgelehnt. Die Einwendungen der Revision gegen die Nichtgewährung von Straffreiheit auf Grund des hessischen Gesetzes vom 19. Juni 1947 greifen gegenüber den im Wesentlichen auf tatsächlichen Gesichtspunkten beruhenden Erwägungen des Landgerichts nicht durch.

Der Revision konnte daher nicht stattgegeben werden.

Busch Glanzmann Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Jagusch ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.