Bandendiebstahl: Abwesendes Bandenmitglied nur Teilnehmer; Anforderungen an Gesamtstrafe und Einziehung

Aktenzeichen: 3 StR 279/55 Urteil des BGH vom 6. Oktober 1955

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Fuhrunternehmer █, geboren am ██, zur Zeit in ███,

2. den Radiotechniker ████, geboren am █████, zur Zeit in Strafhaft,

3. den ██████ ███████, geboren am 36. ████████ 1925, zur Zeit in Untersuchungshaft,

4. den █████████ ██████████, geboren am ███████████, zur Zeit in Strafhaft,

wegen Bandendiebstahls

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maas, Bundesrichter Dr. Wiefels,

als ████████████ der █████████████ ██████████████, als ███████████████ der ████████████████,

StGB §§ 48, 49, 50, 243 Abs. 1 Nr. 6, 250 Nr. 2

Ein bei der Einzeltat der Bande örtlich und zeitlich nicht mitwirkendes Bandenmitglied kann zwar nicht als Täter bestraft werden, jedoch kann es als Anstifter oder Gehilfe des Bandendiebstahls zu bestrafen sein. Ob die Verbrechensverabredung nach § 243 Nr. 6 StGB ein persönliches Verhältnis gemäß § 50 Abs. 2 darstellt, kann dahinstehen; der Grund der Strafschärfung liegt auch in der Gefährlichkeit örtlich gemeinsamer Tatbegehung, also jedenfalls nicht nur in einem solchen persönlichen Verhältnis.

Eine besondere Begründung der nach den §§ 74, 79 StGB im Urteil gebildeten Gesamtstrafe ist im allgemeinen nur dann erforderlich, wenn sie der oberen oder unteren Grenze des Zulässigen besonders nahekommt, sofern sich dies nicht schon aus den übrigen Urteilsgründen von selbst erklärt, oder wenn andere besondere Umstände hervortreten.

Weitere Anforderungen an die gesonderte Begründung der Gesamtstrafe im Urteil sind im Regelfalle nicht zu stellen. BGH LM § 267 Abs. 3 Nr. 18 steht nicht entgegen.

StGB § 40.

Ein Kraftrad, das nur zur Vorbereitung der Tat benutzt worden ist, darf eingezogen werden, wenn es alsbald danach in der vorbereiteten Weise wenigstens zum strafbaren Tatversuch gekommen ist. Forderungen des Diebes aus Rechtsgeschäften, die ein Tatwerkzeug betreffen, können nicht eingezogen werden.

1. Auf die Revision des Angeklagten ██████████████████ wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 17. März 1954 dahin geändert, dass er in den Fällen 8, 9, 14, 24, 25, 26 wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl verurteilt wird. In diesen Fällen wird der Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, ebenso die Gesamtstrafe.

2. Auf die Revisionen des ███████████████████ ████████████████████ wird das Urteil, soweit auf Einziehung erkannt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten █████████████████████ wird verworfen.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1. Schuldspruch

a) Der allein von dem ██████████████████████ ███████████████████████ angefochtene Schuldspruch wegen Diebstahls, mehrfachen Bandendiebstahls und wegen versuchten Bandendiebstahls ist nur in den Fällen 8, 9, 14, 24, 25 und 26 rechtlich zu beanstanden.

Ausreichend festgestellt hat die Strafkammer, dass sich ████████████████████████ mit Mitangeklagten wechselnd zur fortgesetzten Begehung im einzelnen noch unbestimmter selbständiger Weidediebstähle verbunden hat, nicht zur Begehung eines einzigen, nach Art, Umfang und Ausführung von vornherein im Wesentlichen feststehenden fortgesetzten Verbrechens. Diese Feststellungen und ihre rechtliche Beurteilung enthalten keinen Rechtsfehler; insbesondere verstoßen sie nicht gegen § 73 StGB und das rechtliche Wesen der fortgesetzten Handlung.

b) Die Rechtsanwendung ist auch im Übrigen nur in einem Punkte zu beanstanden.

In den Fällen 8 und 9 wirken vor den zur Begehung von Diebstählen verabredeten Bandenmitgliedern nur die Angeklagten █████████████████████████ und ██████████████████████████ die Diebstähle an Ort und Stelle gemeinsam aus; während der Angeklagte ███████████████████████████ seinen Wagen gegen Beteiligung am Erlös der Beute zur Benutzung hergab, im Falle 8 auch eine Weide zur vorläufigen Unterbringung der gestohlenen Tiere zur Verfügung stellte und eines der Tiere veräußerte. In den Fällen 14, 24, 25 und 26 begingen ████████████████████████████ und █████████████████████████████ die Diebstähle gemeinsam; ██████████████████████████████ stellte gegen Vergütung den Wagen, lenkte die Familie ab und erhielt einen Beuteanteil. Das Landgericht hat ███████████████████████████████ auch insoweit als Mittäter von Bandendiebstählen (§ 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB) verurteilt. Dies ist nicht zu billigen.

Rechtsprechung und Rechtslehre sind im Wesentlichen darin einig, dass nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB nur solche Bandenmitglieder bestraft werden können, die am einzelnen Diebstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich (BGH 3 StR 814/53 vom 18. Februar 1954), gemeinsam mitwirken (RGSt 66, 236; 73, 322; BGH 2 StR 460/54 vom 7. Januar 1955, 3 StR 814/53 vom 18. Februar 1954; Welzel 258, Schönke-Schröder VIII, Kohlrausch-Lange 336). Sie behandeln hierin den Bandendiebstahl ebenso wie den Bandenschmuggel nach § 401 b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO (hierzu BGHSt 3, 40; 4, 32; 6, 260; RGSt 9, 43; 54, 246; 66, 241).

Dies hat die Strafkammer übersehen. Da der Angeklagte ████████████████████████████████ bei der Ausführung der Diebstähle in den erwähnten Fällen nicht zugegen, wenn auch im Sinne des § 47 beteiligt war, kann er insoweit nicht als Täter nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB bestraft werden.

Er ist in diesen Fällen aber der Beihilfe zum Bandendiebstahl (§§ 49, 243 Nr. 6 StGB) schuldig.

Er ist insoweit geständig. Dem Urteil zufolge war er auch hier an der bandenmäßigen Verabredung beteiligt, ohne aber örtlich und zeitlich gemeinsam mit den Mitverabredeten an diesen Diebstählen mitzuwirken. Allerdings wirkte er auch an ihnen in anderer Weise so nachhaltig mit, dass er nach § 47 StGB Mittäter wäre, wenn die Sonderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht im Wege stünde, nach welcher nur Beihilfe angenommen werden kann.

Diese Änderung des Schuldspruchs hat der Senat selbst vorgenommen, da es ausgeschlossen ist, dass sich der geständige Angeklagte █████████████████████████████████ gegen diesen veränderten rechtlichen Gesichtspunkt in anderer Weise verteidigen könnte (§ 265 StPO).

Nach bisher wohl herrschender Meinung kann ein Bandenmitglied, das bei der Einzeltat nicht örtlich und zeitlich mitwirkt, allerdings nicht als Teilnehmer an der erschwerten Tat bestraft werden, sondern nur als Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) am einfachen Diebstahl, während dieses rechtliche Hindernis bei einem Nichtmitglied nicht bestehe (RG Rspr 6, 644, 648; LZ 1925, 46; RGSt 66, 242).

Soweit diese Rechtsprechung das abwesende Bandenmitglied betrifft, ist sie jedoch nicht zu billigen. Sind mehrere an einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar (§ 50 Abs. 1 StGB).

Fasst man zunächst nur diesen leitenden Grundsatz der Strafbarkeit jedes Teilnehmers nach dem Maß der eigenen Schuld ins Auge, so liegt es auf der Hand, dass die Mitschuld eines bei der Tat abwesenden Bandenmitglieds, das an dem Fortbestehen der gefährlichen Verbrechensverabredung der Bande noch immer teilhat, regelmäßig die des bloß außenstehenden Tatbeteiligten erheblich übertreffen wird, ohne dass damit gesagt ist, dass die Schuld des außenstehenden Anstifters oder Gehilfen nicht auch die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 6 rechtfertigen könnte. Der Schuldgrundsatz steht daher der Bestrafung des mitverabredeten Teilnehmers nach dem erhöhten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Nr. 6 nicht nur nicht entgegen, er fordert sie sogar.

Allerdings bestimmt § 50 Abs. 2 StGB, dass besondere persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse, welche die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, nur für den Täter oder Teilnehmer gelten, bei dem sie vorliegen. Diese im einzelnen nicht völlig klare Vorschrift würde die Bestrafung des Angeklagten ██████████████████████████████████ wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl daher hindern, wenn die bandenmäßige Begehung eine besondere persönliche Eigenschaft oder ein persönliches Verhältnis dieser Art wäre. Das trifft jedoch nicht zu. Der Gesichtspunkt der besonderen persönlichen Eigenschaft scheidet von vornherein aus. Eine bandenmäßige Verbrechensverabredung ist keine solche „Eigenschaft“ der Verabredeten.

Für die Beurteilung des besonderen persönlichen Verhältnisses des Täters oder Teilnehmers zu Personen oder Sachen wiederum kann die Rechtsprechung zum Bandenschmuggel, welche in der bandenmäßigen Tatbegehung kein besonderes persönliches Verhältnis sieht, also zu demselben Ergebnis gelangt (BGHSt 3, 40, 46; 6, 260, anders beiläufig BGHSt 4, 35, vom 2. Strafsenat jedoch aufgegeben in der Entscheidung 2 StR 271/54 vom 21. Juni 1955, BGHSt 8, 910), zwar nicht ohne weiteres herangezogen werden. Denn nach § 401 b Abs. 2 RAbgO steht die gemeinsame örtliche und zeitliche Begehung durch mindestens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit im Vordergrund, nicht eine vorherige Verabredung zu mehreren Schmuggeltaten, während beim Bandendiebstahl umgekehrt die strafschärfende Gefährlichkeit zunächst in der allgemeinen Verbrechensverabredung liegt und erst in zweiter Linie auch in der örtlichen Tatgefahr (RGSt 66, 236, 241).

Im Ergebnis hat für den Bandendiebstahl jedoch dasselbe zu gelten. Der Absatz 2 des § 50 kann nicht ohne Rücksicht auf den leitenden Grundsatz des Absatzes 1 ausgelegt werden. Die Vorschrift bildet eine Einheit und regelt die Anwendung des Schuldgrundsatzes bei der Tatbeteiligung mehrerer. Eine Auslegung des Absatzes 2, die diesen Zweck der Vorschrift ins Gegenteil verkehrte, kann daher nicht zutreffen. Der Senat legt den Absatz 2 daher eng und streng innerhalb des Gesamtzwecks des § 50 aus. Hiernach kommt es nicht darauf an, ob die der Tat vorausgehende Verbrechensverbindung nach § 243 Nr. 6 StGB ein persönliches Verhältnis der Beteiligten zueinander darstellt. Auch wenn dies zutrifft, liegt der Grund der Strafschärfung des Bandendiebstahls nicht hierin allein, sondern offensichtlich auch in der besonderen Gefährlichkeit örtlich gemeinsamer Tatbegehung, die beim bandenmäßig begangenen Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) aber auch beim Diebstahl regelmäßig besonders hervortritt (RGSt 66, 236, 241).

Ist ein „persönliches Verhältnis“ jedoch nicht der alleinige Grund der Strafschärfung, so hat es nach § 50 Abs. 2 außer Betracht zu bleiben, denn das Gesetz hat dann nicht nur den Täter, sondern durch hinzutretende Umstände die Tat als Ganzes erschwerend gekennzeichnet. § 50 StGB hindert die Bestrafung des Angeklagten ███████████████████████████████████ als Gehilfen bei diesen sechs Bandendiebstählen daher nicht.

An den inneren Voraussetzungen der Beihilfe fehlt es hier nicht, denn ████████████████████████████████████ wollte dem Urteil zufolge durch seinen Beitrag die von den anderen Beteiligten durchgeführte Tat fördern. Dass er deren Erfolg, wie das Landgericht ersichtlich annimmt, mit dem Willen eines Täters erstrebte, steht nicht entgegen, weil dieser Wille bei ihm wegen der tatbestandlichen Besonderheit des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB die Täterstrafe gemäß dieser Vorschrift nicht zu begründen vermag, andererseits aber den Willen einschließt, die als Täter verantwortlichen █████████████████████████████████████ in der Art der Tatbegehung zu unterstützen. Die Mittäterschaft zu einfachem Diebstahl geht auf in der schwerer strafbaren Beihilfe zu Bandendiebstahl.

Rechtlich möglich ist es übrigens nach dem Dargelegten auch, dass ein bei der Tat örtlich nicht mitwirkendes Bandenmitglied der Anstiftung zum Bandendiebstahl schuldig ist; jedoch ist hier kein hinreichender Anhalt für eine Anstifterhandlung des Angeklagten ██████████████████████████████████████ erkennbar.

2. Strafausspruch

a) Soweit der Strafausspruch die erwähnten 6 Fälle betrifft und eine Gesamtstrafe gebildet worden ist, war er wegen der Änderung des Schuldspruchs aufzuheben. Obgleich der Unrechtsgehalt dieser Taten des ███████████████████████████████████████ durch die veränderte rechtliche Beurteilung, die ihren Grund nur in der Besonderheit des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB hat, keine nennenswerte Veränderung erfährt, war die neue Strafzumessung doch der Strafkammer zu überlassen. Die bisherigen Strafzumessungsgründe genügen dem Gesetz und lassen die persönlichen Umstände des ████████████████████████████████████████ nicht außer Acht. Einen Beweisantrag in dieser Hinsicht hat █████████████████████████████████████████ in der Hauptverhandlung nicht gestellt; es ist keine Verletzung der Aufklärungspflicht ersichtlich.

b) Gesamtstrafe

Das Landgericht hat in den nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB abgeurteilten Fällen unter Versagung mildernder Umstände jeweils auf die gesetzliche Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus erkannt und aus den insgesamt 19 Einzelstrafen unter Beachtung des § 74 StGB ohne nochmalige selbständige Begründung eine Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus gebildet. Auch das ist nicht zu beanstanden.

Die Urteilsgründe müssen die Umstände anführen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs. 3 StPO). Das gilt an sich auch für die Gesamtstrafe, mit deren Bildung die Strafzumessung gegebenenfalls abschließt, jedoch auch hier, wie sich von selbst versteht, nur innerhalb des Sinnes dieser Mussvorschrift und des Möglichen. Wird die Gesamtstrafe nach den §§ 74 oder 79 StGB im Urteil gebildet, so darf mangels besonderer Umstände angenommen werden, dass die für die Einzelstrafen ohne Rechtsverstoß angeführten Strafmilderungs- und Straferschwerungsgründe entsprechend auch für die Bildung der Gesamtstrafe gelten. Diese besteht regelmäßig in der Erhöhung der schwersten verwirkten Einzelstrafe; sie darf die Gesamtsumme der Einzelstrafen nicht erreichen und die Grenze des § 74 Abs. 2 StGB nicht überschreiten. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens hat das Gericht die Gesamtstrafe nach pflichtgemäßem Ermessen, dessen Ausübung nur bei besonderem Anlass noch für sich allein näher zu begründen ist, zu bestimmen. Ein solcher Anlass besteht im Allgemeinen nur, wenn die Gesamtstrafe der oberen oder unteren Grenze des Zulässigen nahekommt, ohne dass der Grund dafür schon aus der Art der Taten, der Person des Verurteilten oder aus den Gründen für die Einzelstrafen oder für die Verhängung einer sichernden Maßnahme ohnedies hervorgeht.

Weitere Anforderungen an die gesonderte Begründung der Gesamtstrafe sind nicht zu stellen, zumal das Ansinnen an den Tatrichter, innerhalb eines weitgespannten Strafrahmens überzeugend darzulegen, warum die Gesamtstrafe gerade diese und nicht eine abweichende Dauer hat, unerfüllbar ist und weitere allgemeine Grundsätze, von den erwähnten abgesehen, dafür kaum aufgestellt werden können. Dies würde auf eine ungesetzliche Bindung des tatrichterlichen Ermessens hinauslaufen und die berechtigten Bemühungen um sachgemäße und erschöpfende Begründung der Strafzumessung dort, wo sie wirklich verlangt werden muss, nur behindern und entwerten.

Den Anforderungen der Entscheidung RGSt 44, 302, 306 ist damit genügt. Das Urteil des 1. Strafsenats des BGH LM § 267 Abs. 3 Nr. 18, das einen Wiederaufnahmefall betrifft, lässt die hier behandelte Frage ausdrücklich offen und steht auch seinem übrigen Inhalt nach nicht entgegen. Die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Bremen (NJW 1952, 1069) und Köln (NJW 1953, 275) betreffen beide das Verfahren nach § 460 StPO und bemerkenswerterweise Fälle, in denen die Gesamtstrafen den zulässigen Höchstgrenzen nahekamen; soweit ihnen Grundsätze zu entnehmen sein sollten, die über die hier erwähnten hinausgehen, ist ihnen nicht beizutreten, zumal das Oberlandesgericht Köln die daraus entstehenden Schwierigkeiten selbst zutreffend hervorhebt.

c) Einziehung

Hinsichtlich der ausgesprochenen Einziehung ist das Rechtsmittel des ██████████████████████████████████████████ ███████████████████████████████████████████ und die hierauf beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen ihn und die Mitangeklagten ████████████████████████████████████████████ und █████████████████████████████████████████████ richtet, begründet.

Der Ausspruch genügt den Anforderungen des § 40 StGB offensichtlich nicht.

aa) Es fehlt an der genügenden Kennzeichnung der einzuziehenden Sachen im Urteil, die bei den Beteiligten und bei der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung als Nebenstrafe schafft und die ordnungsgemäße Vollstreckung ermöglicht (RGSt 70, 338, 341; BGH 3 StR 464/53 vom 17. Dezember 1953). Die andeutungsweise Bezeichnung in den Urteilsgründen genügt dazu nicht. Bei Kraftfahrzeugen empfiehlt sich die Angabe der Zulassungsmerkmale (vgl. BGH 1 StR 513/51 vom 7. Februar 1952).

bb) Weitere Voraussetzung der Einziehung nach § 40 StGB ist das Eigentum des Täters oder eines Teilnehmers an der einzuziehenden Sache zur Zeit der Hauptverhandlung. Darüber äußert sich das angefochtene Urteil nur unzulänglich. Bei dem Personenwagen und dem Viehanhänger (Fall 1 ff.) des Angeklagten ██████████████████████████████████████████████, dem Lastkraftwagen (Fall 13) und dem Anhänger (Fall 15) des Angeklagten ███████████████████████████████████████████████ scheinen hinsichtlich des Eigentums zur Tatzeit keine Bedenken zu bestehen; zweifelhaft ist es bei dem Personenwagen (Fall 23) des Angeklagten ████████████████████████████████████████████████. In allen Fällen kommt es jedoch auf die Zeit der Hauptverhandlung und nach der Zurückverweisung der Sache darauf an, ob diese Angeklagten noch jetzt Eigentümer sind. Soweit eine Beschlagnahme vorgenommen worden ist, steht sie der nachträglichen Veräußerung der Sachen im Allgemeinen rechtlich entgegen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1952, 1068; Bremen NJW 1951, 675).

Auf den Viehanhänger des Fuhrunternehmers █████████████████████████████████████████████████ aus ██████████████████████████████████████████████████ (Fall 13) erstreckt sich die Einziehung nur unter denselben Voraussetzungen. Über das Eigentum an dem Kraftrad (Fall 13), an der Pistole (Fall 13) und an den in den Fällen 15 und 17 zur Tat benutzten Zangen enthält das Urteil nichts. Was die Pistole angeht, so entspricht das bei der Tat Beisichführen (§ 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB) dem Begriff des Gebrauchens zur Begehung im Sinne des § 40 StGB.

cc) Für das Kraftrad (Fall 13) gelten dieselben rechtlichen Voraussetzungen. Es ist nur zum Auskundschaften, nicht zum Weidediebstahl selbst verwendet worden. Dies hindert jedoch die Einziehung nach § 40 StGB nicht. Der Tatbegriff des § 40 StGB richtet sich nach dem Zweck dieser Vorschrift und erfasst auch Vorbereitungshandlungen; nach natürlicher Betrachtung fallen unter die Worte „Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens“ im § 40 alle Handlungen von der Tatvorbereitung bis zur Flucht und zur Bergung der Beute (vgl. LK § 40 Anm. II 1 und 4 b; Schönke-Schröder III 3).

Danach richtet sich auch die Auslegung der Gesetzesmerkmale „zur Begehung gebraucht“ und „zur Begehung bestimmt“. Diese entspricht ihrem Wortlaut, dem Straf- und Sicherungszweck der Vorschrift und der natürlichen Betrachtung, die es nicht versteht, dass ein Fahrzeug, welches der Täter unmittelbar vor der Tat zum Auskundschaften verwendet, nicht zur Tatbegehung gebraucht worden sein sollte.

Voraussetzung ist bei dem Merkmal „gebraucht“ allerdings, wenn die Sache nur zur Vorbereitung gebraucht worden war, dass es in der vorbereiteten Weise wenigstens zum strafbaren Versuch kommt (RGSt 44, 140, 142; 49, 208; 68, 42; 16, 268; BGH 1 StR 13/54 vom 6. Juli 1954), weil sonst von einem Gebrauchen der Sache zur Tatbegehung selbst in diesem weiteren Sinne nicht gesprochen werden kann. Vorbereitungshandlungen, die die spätere Tat nicht irgendwie gefördert haben, fallen daher auch nicht unter diesen erweiterten Tatbegriff im Sinne des § 40. Dieses Ergebnis wird dadurch weiter unterstützt, dass das, was schon jetzt nach einhelliger Ansicht für bei vollendeter, aber noch nicht beendeter Tat gebrauchte Flucht- und Sicherungsmittel des Täters gilt, auch für die bezeichneten Vorbereitungshandlungen Geltung haben muss (ebenso LK a.a.O., Schönke-Schröder III 3 b).

Im Übrigen spannt auch das Gesetz im § 40 die Voraussetzungen der Einziehbarkeit sehr weit, indem es bei dem Merkmal „zur Begehung bestimmt“ eine bloße innere Beziehung des Täters zu einer Sache, nämlich deren gedankliche Bereitstellung oder Inaussichtnahme zur Tat, ausreichen lässt, um die Einziehung zu rechtfertigen, auch hier nur unter der einzigen weiteren Voraussetzung, dass es zur strafbaren Begehung kommt.

Soweit das Reichsgericht, dessen Rechtsprechung zum § 40 StGB insoweit nicht völlig übersichtlich ist, eine engere Ansicht vertreten hat, wie z.B. in der Entscheidung RGSt 59, 250, kann ihm der Senat nicht folgen. Gelegentliche Unterschiede und Abweichungen in dieser Rechtsprechung haben ihren Grund mitunter offensichtlich in einer besonderen Tatgestaltung oder darin, dass die Merkmale „zur Begehung gebraucht“ und „zur Begehung bestimmt“ nicht stets auseinandergehalten wurden. Beispielsweise liegt es auf der Hand, dass Schraubstöcke und Feilen zur Anfertigung von Nachschlüsseln zur Begehung einer bestimmten Tat, wie § 40 sie voraussetzt, vom Täter oder Teilnehmer nur „bestimmt“ werden können, wenn der Entschluss zur Begehung dieser Tat in dieser Weise im Wesentlichen schon feststeht. Auch zur Tat „gebraucht“ können solche Werkzeuge nur werden bei der Vorbereitung oder Ausführung einer bestimmten Tat, nicht schon durch bloße Anfertigung auf Vorrat (vgl. RGSt 59, 250).

Im vorliegenden Falle bestehen keine solchen Bedenken. Hier steht es fest, dass der mit Hilfe des Kraftrades ausgekundschaftete und vorbereitete Weidediebstahl alsbald danach von denselben Tätern in der vorbereiteten Weise begangen wurde. Der Einziehung des Kraftrades steht daher, wenn auch die anderen Voraussetzungen des § 40 erfüllt sind, nichts entgegen.

dd) Nach § 40 StGB können nur Sachen eingezogen werden, nicht Rechte oder Forderungen (BGH 2 StR 38/51 vom 20. März 1951). Der § 40 dient nicht der Sicherstellung der Geschädigten oder der Bevorzugung des Fiskus, dem die Einziehung zugutekommt vor diesen, vielmehr sollen die dort näher bezeichneten körperlichen Sachen strafweise weggenommen werden, soweit sie dem Täter oder einem Teilnehmer zur Zeit der Hauptverhandlung gehören. Eine Rückzahlungsforderung des Angeklagten kann daher nicht eingezogen werden. Es bleibt den Geschädigten überlassen, sich an ihr schadlos zu halten.

5. Der rechtlich fehlerhafte Ausspruch über die Einziehung kann jeden der Mitangeklagten beschweren; abschließende Feststellungen darüber sind in dem Urteil nicht enthalten. Daher darf insoweit auch hinsichtlich der Angeklagten ███████████████████████████████████████████████████, ████████████████████████████████████████████████████ und █████████████████████████████████████████████████████ keine Rechtskraft eintreten. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des ██████████████████████████████████████████████████████ war dieser Teil des Urteils daher in vollem Umfange und mit Wirkung für alle Angeklagten aufzuheben, weil das Gesetz zu Ungunsten jedes der Angeklagten verletzt worden sein kann (§§ 357, 501 StPO). Trotz ihrer persönlichen Beschränkung wirken daher beide Rechtsmittel, was die Einziehung angeht, gemäß § 357 StPO auch auf diesen Teil des Strafausspruchs ein, soweit er die anderen Angeklagten betrifft.