BGH: Änderung von Versuch zu Verabredung bei Einfuhr von Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 268/89 in der Strafsache gegen Klaus Richard W. █████████, geboren am █ 1957 in █████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 6. September 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. April 1989 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Verabredung der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist. In der Liste der angewendeten Vorschriften werden die §§ 22, 23 StGB durch § 30 StGB ersetzt.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat – im Wesentlichen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen – bis auf die aus dem Schuldsprachänderungsantrag ersichtliche Sachrüge keinen Erfolg.

Auf den unbegriindeten verfahrensrechtlichen Rügen beruht das Urteil nicht. Die in der Wiedergabe der als wahr unterstellten Tatsachen enthaltenen Ungenauigkeiten berühren den Schuldspruch nicht.

Die abweichende Meinung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in der in BGHSt 22, 26 abgedruckten Entscheidung veranlassen den Senat nicht, in der betreffenden Rechtsfrage von der ständigen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs durch das Einholen einer Entscheidung des Großen Senats abzuweichen.

Die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist nicht zu beanstanden. Anders als in der vom Beschwerdeführer genannten Entscheidung (vgl. BGHR BtMG § 29 Beweiswürdigung 1) gründet sich das angefochtene Urteil nicht ausschließlich auf Vermutungen und Verdachtsmomente. Der auf die Menge der zu erwerbenden Betäubungsmittel gestützte tatrichterliche Schluss, dass auch ein gewinnbringendes Veräußern beabsichtigt gewesen sei, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Soweit der Angeklagte neben dem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln wegen tateinheitlich begangener versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, ist der Schuldspruch allerdings zu ändern. Der Angeklagte ist nicht des Versuchs, sondern nur der Verabredung der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 StGB schuldig, weil die Mittäter zur Verwirklichung des Tatbestands der Einfuhr noch nicht unmittelbar angesetzt haben.

Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass der Angeklagte den beiden Mittätern in ████████ 3.000 DM aushändigte, um durch sie aus den Niederlanden an einem bestimmten Tag 400 g Haschisch und 50 g Amphetamin unerlaubt einführen zu lassen. Nachdem die Mittäter die Betäubungsmittel bei einem niederländischen Dealer erhalten und in dem von ihnen geführten PKW untergebracht hatten, waren sie „im Begriff, sich auf direktem Wege zur Grenze zu begeben“ (UA S. 16). Als sie „sich der deutschen Grenze näherten“ (UA S. 9), wurden sie von der niederländischen Polizei „nur wenige Kilometer vor der Grenze angehalten“ (UA S. 16). Dabei wurden 388,8 g Haschisch (42,3 g THC) und 37,6 g Amphetaminsulfat (47,7 % Wirkstoffgehalt) sichergestellt.

Ausgehend von einer versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, hat das Landgericht zutreffend die Voraussetzungen einer Mittäterschaft des Angeklagten angenommen. Der Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfordert kein eigenhändiges Verbringen der Betäubungsmittel ins Inland. Vielmehr ist Mittäter, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern – wie der Angeklagte – mit Tatherrschaftswillen einen Tatbeitrag leistet (vgl. BGHR BtMG § 29 I 1 Einfuhr 3, 4, 6, 8, 9). Im Fall der Mittäterschaft treten alle Mittäter in das Versuchsstadium, sobald einer von ihnen zur Ausführungshandlung unmittelbar ansetzt, und zwar unabhängig davon, ob er seinen Tatbeitrag – wie der Angeklagte – schon im Vorbereitungsstadium erbracht hat (BGHR StGB § 22 Ansetzen 3).

Der Versuch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in einem Kraftfahrzeug beginnt regelmäßig erst kurz vor Erreichen der Hoheitsgrenze oder der vor ihr eingerichteten Zollstelle. Denn zur Ausführung einer Straftat wird erst dann unmittelbar im Sinne des § 22 StGB angesetzt, wenn der Täter oder einer der Mittäter Handlungen vornimmt, die im ungestörten Fortgang „unmittelbar in die Tatbestandserfüllung“ übergehen sollen oder die „im unmittelbaren raumlichen und zeitlichen Zusammenhang“ mit ihr stehen, wenn er also subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Handlung ansetzt, sodass sein Tun ohne weiteren Zwischenakt in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHR aaO Ansetzen 5 m. w. N.).

Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln nicht einheitlich – etwa nach der Entfernung von der Hoheitsgrenze – beurteilen, sondern hängt vom Tatplan und den äußeren Umständen ab (vgl. BGH NStZ 1983, 224; 1984, 365; StV 1986, 62). So mag ein Einfuhrversuch im Flugzeug oder in der Eisenbahn, insbesondere bei einer Zollkontrolle vor der Hoheitsgrenze (vgl. BGHSt 31, 215), früher beginnen, als in einem Kraftfahrzeug oder bei einem Fußgänger. Bei Fußgängern, Rad- und Kraftfahrern ist, bevor nach dem Tatplan ungestört zum Verbringen der Betäubungsmittel über die Hoheitsgrenze unmittelbar angesetzt werden kann, die Annäherung an die Grenze vorgelagert. An einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung fehlt es, wenn der in einem Kraftfahrzeug befindliche Täter noch einige Kilometer bis zur Grenze zu überwinden hat. Die Schwelle zum „jetzt geht es los“ wird regelmäßig erst überschritten, wenn er sich kurz vor der Grenze oder der vor ihr eingerichteten Kontrollstelle befindet.

Weil die Mittäter des Angeklagten noch „wenige Kilometer“ von der Grenze entfernt waren, hat die Verurteilung wegen versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln keinen Bestand. Die Feststellungen ergeben aber, dass der Angeklagte und seine Mittäter verabredet haben, das Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu begehen. Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus entsprechend ändern, weil sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht anders, als geschehen, hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann ausschließen, dass sich die Annahme schon versuchter, statt lediglich verabredeter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf die Strafhöhe ausgewirkt hat. Das Landgericht hat die Strafe nicht dem Strafrahmen wegen versuchter unerlaubter Einfuhr, sondern rechtsfehlerfrei wegen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnommen, weil es den Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG gemildert hatte. Bei den konkreten Strafzumessungserwägungen hat es auf das Tatbild, nicht auf die rechtliche Bewertung abgehoben.

Zschockel Krauth Gribbohm

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.