Revision wegen Verfahrensfehlern bei Zeugenvereidigung und Sachaufklärung (§ 176 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schneider, jetzt Handelsvertreter Ernst Gustav ███, geboren am █ in ██, wohnhaft in ██, wegen Unzucht mit Kindern hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Oberregierungsrat █████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 31. Januar 1951 mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen der Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem zehnjährigen Mädchen nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten verurteilt worden. Hiergegen hat er Revision eingelegt, mit der verfahrensrechtliche Verstöße sowie die Verletzung sachlichen Rechts geltend gemacht werden. Das Rechtsmittel ist begründet.

Zum Erfolg führt schon die Rüge der Revision, der Zeuge █ sei nicht vereidigt worden, obwohl das Landgericht seine Vernehmung für wesentlich gehalten habe. Allerdings ist die Tatsache, dass die Anhörung überhaupt durchgeführt worden ist, für die Beantwortung der Frage, ob das Landgericht der Aussage des Zeugen eine wesentliche Bedeutung beigemessen hat, nicht ohne weiteres entscheidend, weil die Beweisaufnahme gemäß § 245 StPO auf die sämtlichen vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen zu erstrecken ist. Da der Zeuge █ geladen und erschienen war, musste seine Anhörung erfolgen, ganz unabhängig davon, ob das Landgericht seine Angaben für wesentlich ansah oder nicht. Dennoch greift die Rüge der Revision durch. Die Nichtvereidigung eines Zeugen nach § 61 Nr. 3 StPO kann mit der Revision, seine Aussage sei wesentlich, dann angegriffen werden, wenn dem Urteil selbst zu entnehmen ist, dass der Tatrichter den Angaben des Zeugen eine wesentliche Bedeutung beigemessen hat (BGH 2 StR 5/51 – 9. Februar 1951). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn die Angaben des Angeklagten bei seiner polizeilichen Vernehmung, über die der Zeuge █ als Verhörsperson Bekundungen gemacht hat, sind, wie die Darlegungen des Urteils erkennen lassen, gerade für die Feststellung der wollüstigen Absicht des Angeklagten von maßgeblichem Einfluss gewesen. Das Urteil erwähnt zwar die Aussage des Zeugen █ unmittelbar nicht. Jedoch wird ausgeführt, der Angeklagte habe gewisse Teile seiner damaligen polizeilichen Vernehmung nicht bestritten und andere ausdrücklich zugegeben. Die Verwertung dieser Angaben aus der polizeilichen Vernehmung des Angeklagten in Verbindung mit der Tatsache, dass es sich bei dem Zeugen █ um die Verhörsperson im Ermittlungsverfahren gehandelt hat, lässt die Möglichkeit offen, dass die Aussage dieses Zeugen für das Landgericht eine wesentliche Bedeutung gehabt hat. Es ist insbesondere denkbar, dass der Angeklagte die von ihm als richtig eingestandenen Angaben aus seiner polizeilichen Vernehmung erst zugegeben oder nicht mehr bestritten hat, nachdem der Zeuge █ als Zeuge gehört worden war. Somit ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht der Bekundung des Zeugen █ in Wahrheit eine wesentliche Bedeutung beigemessen hat. Dann aber war seine Vereidigung nach § 59 StPO geboten, und das Absehen von ihr gemäß § 61 Nr. 3 StPO bildet einen Rechtsverstoß, auf dem das Urteil beruht.

Im Zusammenhang damit erweist sich auch die weitere Rüge der Revision als gerechtfertigt, der Grund für die Nichtvereidigung des Zeugen sei in der gerichtlichen Niederschrift über die Hauptverhandlung nicht angegeben. Es ist zwar darin vermerkt, dass der Zeuge nach § 61 Nr. 3 StPO unbeeidigt geblieben sei. Darin liegt jedoch keine ausreichende Angabe des Grundes, weil mit dem Hinweis auf die angeführte Bestimmung eine irrtümliche und nicht zutreffende Begründung gegeben worden ist.

Mit Recht macht die Revision ferner einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 244 StPO geltend. Eine Verletzung dieser Bestimmung liegt schon darin, dass das Landgericht dem Antrag des Verteidigers auf Vornahme einer psychiatrischen Untersuchung des Angeklagten zu der Frage, ob ein Handeln aus Wollust bei dessen Impotenz möglich sei, nicht entsprochen hat. Das Landgericht hat diesen Beweisantrag zwar äußerlich gesehen nach § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO insofern hinreichend beschieden, als es in dem Beschluss zum Ausdruck gebracht hat, durch das Gutachten des vernommenen Sachverständigen sei der Sachverhalt hinreichend geklärt und das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen, auch sei nicht ersichtlich, inwieweit eine neue Begutachtung zu einem anderen Ergebnis führen könne. Gegen die sachliche Richtigkeit dieses Beschlusses spricht indessen der Vermerk in der Niederschrift über die Hauptverhandlung, der sich im Anschluss an die von dem Verteidiger gestellten Schlussanträge befindet. Danach ist der Sachverständige, wie sich aus seinen dazu niedergelegten Erklärungen ergibt, nochmals darüber befragt worden, ob der Handlung des Angeklagten ein anderes Motiv als Wollust zugrunde gelegen habe und ob eine psychologische Untersuchung ein anderes Ergebnis haben könne. Dieser Umstand zeigt, dass bei dem Gericht in Wahrheit noch Zweifel in der Richtung bestanden haben, ob der Angeklagte aus Wollust gehandelt hat.

Im Übrigen weist die Revision aber auch nicht zu Unrecht darauf hin, dass der vernommene Sachverständige sein Gutachten ohne jede klinische Untersuchung des Angeklagten abgegeben hat. Für die Richtigkeit dieses Vorbringens spricht, dass weder die Ausführungen des Urteils noch das Hauptverhandlungsprotokoll irgend einen Anhaltspunkt dafür geben, dass der Sachverständige den Angeklagten vor der Erstattung des Gutachtens untersucht hat. Eine körperliche Untersuchung wäre hier erforderlich gewesen. Wie das Urteil feststellt, hat sich der Angeklagte im Jahre 1945 einer schweren Unterleibsoperation unterziehen müssen, bei der der Mastdarm entfernt und durch einen künstlichen After ersetzt worden ist, was zur Folge gehabt hat, jedenfalls muss dem Urteil entnommen werden, dass der Angeklagte seitdem impotent ist. Eine derartige weitgehende Unterleibsoperation kann dahin führen, dass auch das Geschlechtsempfinden des Angeklagten beeinflusst worden ist, und zwar so stark, dass bei ihm möglicherweise ein Wollustgefühl nicht mehr auftreten kann. Der Hinweis des Urteils darauf, dass sogar im Falle der Entmannung noch Geschlechtsempfindungen vorhanden sein können, schließt eine solche Möglichkeit nicht aus, da die Entmannung einen völlig anders gearteten operativen Eingriff bildet als den, der bei dem Angeklagten vorgenommen worden ist. Es lässt sich daher nicht ausschließen, dass mangels einer vorhergehenden Untersuchung die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen nicht erschöpfend war, so dass auch aus diesem Grunde in der Ablehnung des Beweisantrages des Verteidigers ein Verstoß gegen § 244 Abs. 4 StPO zu finden ist.

Abgesehen davon wäre auch, was die Revision in zutreffender Weise weiterhin rügt, das Landgericht bei dem festgestellten Sachverhalt gemäß § 244 Abs. 2 StPO von sich aus gehalten gewesen, zur Erforschung der Wahrheit einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen, der sich erst nach einer eingehenden Untersuchung des Angeklagten gutachtlich zu der Frage hätte äußern können und müssen, ob das Verhalten des Angeklagten auf Wollust beruht habe oder nicht.

Diese Erwägungen geben auch bei der Prüfung der von der Revision erhobenen Sachrüge zu Bedenken gegen das Urteil insoweit Anlass, als darin die Verantwortlichkeit des Angeklagten für sein Handeln bejaht ist. Das Landgericht sagt dazu nur, Bedenken an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 51 StGB hätten sich nicht ergeben. Diese Begründung kann im vorliegenden Falle nicht als ausreichend angesehen werden. Sie wird zwar im Allgemeinen, wenn besondere Anhaltspunkte für eine Ausschließung oder Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eines Angeklagten nicht hervorgetreten sind und auch dieser sich nicht darauf berufen hat, als genügend zu bezeichnen sein. Indessen ist bei der Schwere und den bereits festgestellten Folgen der Unterleibsoperation, welcher der Angeklagte sich hat unterziehen müssen, die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass dadurch bei dem Angeklagten Veränderungen krankhafter Art eingetreten sind, durch die seine Fähigkeit ausgeschlossen oder jedenfalls erheblich vermindert ist, sein Handeln nach der Einsicht in das Unerlaubte seines Tuns zu bestimmen. Das Landgericht hat zwar in anderem Zusammenhang bemerkt, es habe nach dem persönlichen Eindruck des Angeklagten in der Hauptverhandlung festgestellt, dass er Bedeutung und Tragweite seines Tuns seinen persönlichen Fähigkeiten nach habe ermessen können und auch ermessen habe. Jedoch vermag dieser persönliche Eindruck des Gerichts hier die Bejahung der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht ohne weiteres zu rechtfertigen, da es dem Landgericht insoweit an der erforderlichen Sachkunde gefehlt hat. Hinzu kommt, dass in den Strafzumessungsgründen des Urteils erwähnt ist, die Erkrankung bedeute eine schwere Belastung für den Angeklagten. Der vernommene Sachverständige ist aber, wie die Ausführungen des Urteils ergeben, zu der Frage der Zurechnungsfähigkeit nicht gehört worden. Infolgedessen ist auf Grund des mehr formelhaften Satzes des Urteils, Bedenken in dieser Richtung hätten sich nicht ergeben, das Revisionsgericht nicht in der Lage, der ihm obliegenden Aufgabe gemäß zu prüfen, ob die Nichtanwendung des § 51 StGB auf rechtlich zutreffenden Erwägungen beruht.

Zu beanstanden sind schließlich auch die Strafzumessungsgründe des Urteils. Zwar kann der Revision darin nicht gefolgt werden, dass das Landgericht die Mindeststrafe deshalb hätte in Betrachtung ziehen müssen, weil der Angeklagte infolge seiner Verurteilung wegen Vorbereitung zum Hochverrat die Zeit von 1935 bis 1941 in Haft und in Konzentrationslagern verbracht habe. Abgesehen davon, dass das Landgericht diese Haftzeit bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, liegt die Bemessung der Strafe allein im Ermessen des Tatrichters. Dass aber dieses Ermessen insoweit von einem Rechtsirrtum beeinflusst sei, geht aus dem Urteil nicht hervor. Zu Unrecht rügt die Revision auch, das Landgericht habe den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB strafschärfend herangezogen. Ein Tatbestandsmerkmal ist, soweit ersichtlich, in den Strafzumessungsgründen nicht verwertet. Im Ergebnis hat die Revision jedoch insofern recht, als das Landgericht den Schutz der Jugend vor Verbrechern dieser Art als strafschärfenden Umstand berücksichtigt hat. Der Schutz der Jugend vor derartigen Verbrechern bildet gerade einen derjenigen Gründe, die zu der gesetzlichen Strafdrohung geführt haben (vgl. RG JW 36 S. 3461). Denn der Zweck des Gesetzes ist der, die sittliche Reinheit der Kinder auf geschlechtlichem Gebiet zu schützen (so RGSt Bd. 63, 12). Damit hat das Landgericht bei der Strafzumessung einer unzulässigen Erwägung Raum gegeben, die das Urteil fehlerhaft macht.

Demnach erweist sich die Revision des Angeklagten als begründet, sodass das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen war. Diesem wird damit Gelegenheit gegeben, den Sachverhalt in der gebotenen Weise zu klären und die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Dazu wird es sich als erforderlich erweisen, sowohl hinsichtlich der Möglichkeit eines Handelns des Angeklagten aus Wollust als auch bezüglich dessen Zurechnungsfähigkeit einen erfahrenen Sachverständigen zu hören, nachdem dieser zuvor den Angeklagten einer klinischen Beobachtung und eingehenden Untersuchung unterzogen hat.