Revision bei mehrfachen Diebstählen: Strafausspruch aufgehoben wegen unklarer Rückfallfeststellung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Walter ███ aus ███, geboren am ███ 1924 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. März 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Maak als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 28. September 1955, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen, fünf vollendeter einfacher Diebstähle und eines Versuchs dazu, jeweils im Rückfall, zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und die unrichtige Anwendung sachlichen Rechts.

Er wendet sich dagegen, dass er nicht zwecks Untersuchung seines Geisteszustandes in einer Heilanstalt beobachtet und dass zur Beurteilung seiner Zurechnungsfähigkeit nicht ein zweiter Arzt zugezogen worden ist.

Damit kann er nicht durchdringen.

Über die Unterbringung nach § 81 StPO hat das Gericht nach freiem Ermessen zu entscheiden. Auf die Unterlassung einer solchen Anordnung kann die Revision nicht gestützt werden.

Sofern der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht bemängeln wollte, wäre die Rüge ebenso unbegründet wie die der Nichtzuziehung eines zweiten Arztes. Das Landgericht hat den Angeklagten entsprechend seiner Anregung auf seinen Geisteszustand untersuchen lassen. Die Sachverständige hat keine Bedenken gegen seine strafrechtliche Verantwortlichkeit geäußert. Laut Sitzungsniederschrift ist in der Hauptverhandlung die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen nicht beantragt worden. Welchen Anlass das Gericht gehabt haben sollte, von sich aus einen solchen zu hören oder die Unterbringung des Angeklagten in einer Heilanstalt zu beschließen, ist nicht ersichtlich.

Wenn der Angeklagte früher durch Unfälle Hirnverletzungen erlitten haben sollte, wie er in dem verspätet eingegangenen Revisionsbegründungsschriftsatz behauptet, so wäre es seine Sache gewesen, dies der Sachverständigen anzuzeigen. Im Revisionsrechtszug kann das Vorbringen nicht mehr berücksichtigt werden.

Die Sachbeschwerde bedarf nur zu einzelnen Fällen näherer Erörterung. Zum Strafausspruch fehlt es an einer einwandfreien Feststellung der Rückfallvoraussetzungen.

1.) Soweit die Fälle 1 bis 4, 6 und 7 des Urteils in Betracht kommen, ist das gegen den Schuldspruch gerichtete Rechtsmittel offensichtlich unbegründet. Der Angeklagte bringt dazu auch nichts vor.

2.) Im Fall 8 hat der Beschwerdeführer gemeinschaftlich mit dem rechtskräftig abgeurteilten Mittäter Werner (RC) aus einer verschlossenen Baubude der Firma █████, die auf dem umschlossenen Werkgelände der ███ liegt, Arbeitsgerät und eine alte Arbeitsjacke mittels Einbruchs an sich gebracht, um damit den Anschein einer Beschäftigung bei der Firma ███, die innerhalb des Werkes arbeitet, zu erwecken und nicht aufzufallen.

Sie stahlen dann innerhalb des Werkgeländes aus einem frei zugänglichen Keller eine Rolle Kupferkabel, Isolierband und eine Kupferklemme. Diese Sachen schafften sie mit ihren Fahrrädern weg, wobei der Angeklagte (BC) die Kabelrolle mit der weggenommenen Arbeitsjacke zudeckte. Das Arbeitsgerät ließen sie etwa 200 m von der erbrochenen Baubude entfernt liegen.

a) Hinsichtlich des Schuldspruchs ist die Revision im Gegensatz zum Landgericht der Meinung, es handele sich um einen einfachen Diebstahl, weil der Angeklagte die durch Einbruch erlangten Gegenstände nicht in Zueignungsabsicht, sondern nur zu Tarnungszwecken, also zu vorübergehendem Gebrauch weggenommen und auf dem Werkgelände gelassen habe.

Damit könnte sie Erfolg haben, wenn der Angeklagte und RC das Arbeitsgerät und die Jacke nur hätten benutzen wollen und nach Gebrauch den früheren Zustand wieder hergestellt hätten. Das ist indes nach den Feststellungen nicht der Fall. Der Angeklagte hat die Jacke bei der Wegbeförderung des Kupferkabels mit sich geführt und ist damit von der Polizei aufgegriffen worden. Das Arbeitsgerät haben er und RC etwa 200 m von der Baubude entfernt liegen gelassen. Damit haben sie es entsprechend ihrem von vornherein gefassten Entschluss dem Zufall überlassen, ob die Eigentümerin ihr Arbeitsgerät wieder bekam, und so wie die Sachen verfigt.

Das Landgericht hat daher ohne Rechtsirrtum schweren Diebstahl angenommen (BGH NJW 1953, 1880 Nr. 22). Der Umstand, dass die Geräte innerhalb des Werkgeländes liegen geblieben sind, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn bei dessen Ausdehnung und der großen Zahl der dort beschäftigten Personen waren die der Firma RC weggenommenen Sachen dem Zugriff dritter Personen schutzlos preisgegeben.

Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen dem Diebstahl zum Schaden der Firma RC und zum Schaden der ███ beschwert den Angeklagten nicht.

b) Zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten macht die Revision geltend, es sei zu Unrecht nicht deren Ausschluss oder wenigstens deren erhebliche Verminderung wegen starker Angetrunkenheit anerkannt worden.

Hierzu hat das Landgericht auf Grund des Gutachtens der Sachverständigen einen Blutalkoholgehalt von höchstens 2,18 ‰ und damit einen mittleren Rausch des Angeklagten festgestellt. Es ist der Auffassung, sein planmäßiges und zielbewusstes Handeln bei der Tat spreche dafür, dass seine Zurechnungsfähigkeit nicht erheblich eingeschränkt gewesen sei. Dabei hat es nicht beachtet, dass dieser Gesichtspunkt nur für die Einsichtsfähigkeit von Belang ist, dass jedoch planmäßiges Handeln der Annahme der Zurechnungsfähigkeit oder verminderten Zurechnungsfähigkeit infolge mangelnden Hemmungsvermögens nicht entgegensteht (RGSt 67, 149; BGHSt 1, 384).

Gleichwohl gefährdet der Rechtsfehler den Bestand des Urteils in diesem Falle nicht. Denn die Sachverständige ist zufolge ihrer Untersuchung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte nicht alkoholempfindlich ist. Nach ihrer Meinung könnten nur besondere Umstände die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB rechtfertigen. Da solche zumal der Angeklagte nach dem Sachverhalt nicht vorliegen, auch nüchtern wiederholt gestohlen hat, ist die Verneinung der Voraussetzungen des § 51 StGB im Ergebnis zu billigen.

Außerdem hat der Beschwerdeführer gemeinschaftlich 3.) mit Gerhard KC den Arbeiter █████ (Fall 5) bestehlen. Jeder der beiden Mittäter hat ohne erschwerende Umstände ein Huhn weggenommen. Der Angeklagte hat das von ihm entwendete zu seiner Braut gebracht, wo es zubereitet und gemeinschaftlich verzehrt wurde.

Das Landgericht hat zur Anwendbarkeit des § 370 Nr. 5 StGB nicht Stellung genommen. Darin liegt jedoch nach den Umständen des Falles kein Rechtsfehler, da die Beute der beiden Mittäter zusammenzurechnen war und infoigedessen die Grenze eines unbedeutenden Wertes ersichtlich überschritten ist.

4.) Bedenken bestehen indes gegen den Strafausspruch in allen Fällen insofern, als die Voraussetzungen des Rückfalls bisher nicht einwandfrei dargetan sind.

Danach ist der Angeklagte am 30. April 1943 durch ein Gericht der deutschen Marine wegen militärischen Diebstahls zu zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Zur Vollstreckung bemerkt das Urteil nur „Verbüßt durch Frontbewährung“.

In dieser Form kann das nicht zutreffen, weil nur ein Erlass der Strafe auf Grund einer Frontbewährung möglich war. Es musste also ermittelt werden, ob dem Angeklagten die Strafe zur Bewährung an der Front ausgesetzt worden ist. Ferner musste festgestellt werden, ob, gegebenenfalls wann, die Strafe wegen Bewährung erlassen worden ist und ob der Angeklagte davon Kenntnis erlangt hat. Solange darüber keine Klarheit besteht, kann er nicht wegen Diebstahls im Rückfall bestraft werden.

Infolgedessen muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden, während die weitergehende Revision zu verwerfen ist.

Glanzmann Dr. Koeniger Busch

Die Bundesrichter Werner und Maak haben ihren Urlaub angetreten und sind deshalb an der Unterzeichnung verhindert.