Aufhebung von BtM-Verurteilungen und Zurückverweisung wegen lückenhafter Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. Dorian ████, geboren am ████ 1973 in ████ (Albanien), 2. Artan Vullnet ████, geboren am ████ 1970 in ████ (Albanien),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September 1996, an der teilgenommen haben:

- Richter am Bundesgerichtshof Zschockelt als Vorsitzender, - Richterin am Bundesgerichtshof Rissing-van Saan, - die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Blauth, Dr. Dr. Miebach, Pfister als beisitzende Richter, - Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Rechtsanwalt ████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ████, - Justizamtsinspektor ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 16. Januar 1996 mit den zugehörigen Feststellungen, soweit die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen verurteilt worden sind, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen sowie wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt, ihnen jeweils die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen sowie sichergestellte Geldbeträge für verfallen erklärt. Vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht weiteren Fällen hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit einer formellen und der Sachrüge die Verurteilung der Angeklagten wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jedenfalls wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erstrebt und den Teilfreispruch bekämpft. Die Verurteilung wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten ist trotz des ungenau gefassten Antrages nicht angefochten und somit rechtskräftig.

Soweit sie sich gegen den Teilfreispruch richtet, ist die Revision unbegründet. Bei Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme einer Bewertungseinheit ist der Angeklagte freizusprechen, um den Eröffnungsbeschluss auszuschöpfen (vgl. BGHR StPO § 260 III Freispruch 3; BGH StV 1984, 212; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1988, 212). Zwar ist ohne Anhaltspunkte bei Zweifeln nicht davon auszugehen, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einem erworbenen Verkaufsvorrat stammen und somit zur Bewertungseinheit verbunden werden (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; BGH StV 1984, 212; BGH bei Miebach NStZ 1988, 212). Das Tatgericht hatte aber bei den tatmehrheitlich angeklagten Verkaufsfällen hinreichende zeitliche Anhaltspunkte, die die Würdigung einer Bewertungseinheit tragen.

Im Übrigen hat die Revision auf die sachlich-rechtlichen Beanstandungen Erfolg. Das Urteil ist bereits deshalb aufzuheben, da die Feststellungen des Landgerichts lückenhaft sind.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten am Erwerb von Betäubungsmitteln in den Niederlanden und deren gewinnbringenden Verkauf in Osnabrück interessiert, lernten Murat ████ kennen, der ihnen Kontakt verschaffte zu dem niederländischen Drogenhändler ████, und kauften für sie in der Folgezeit (Oktober 1994 bis Ende Januar 1995) in elf Fällen im Kilobereich Heroin, Kokain zwischen 100 und 500 g sowie 300 g und 1000 Ecstasy-Tabletten aus den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland ein. Dabei fuhren die Angeklagten – mit Ausnahme des Falles 10 – jeweils nach vorangegangener Verabredung mit ████ mit ihrem Pkw nach Hengelo, wo sie die Betäubungsmittel kauften, sie sodann ████ zum Transport übergaben, getrennt nach Osnabrück zurückfuhren und in Deutschland das Rauschgift jeweils wieder von ████ übernahmen (UA S. 5 bis 8).

Bei diesen Feststellungen haben sich die Angeklagten jedenfalls in den Fällen 1 bis 9 und 11 der Urteilsgründe auch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) schuldig gemacht, die als Teilakt des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit steht (anders in den Fällen des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 1 BtMG, vgl. BGHSt 40, 73; BGH NStZ 1994, 496 und 1995, 93).

Denn die Angeklagten bestimmten nach den Feststellungen die zeitliche und örtliche Ausgestaltung des Transports, hatten den Kurier ausgewählt, übergaben diesem in den Niederlanden das Rauschgift und übernahmen es alsbald nach der unerlaubten Einfuhr wieder. Sie hatten damit entscheidenden Einfluss auf den Einfuhrvorgang (vgl. BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Einfuhr 4, 9, 17, 26). Ob dies für den Fall 10 der Urteilsgründe gilt, bei dem die Angeklagten Murat ████ nur mit Geld zum Erwerb von Betäubungsmitteln ausstatteten, ihn mit der Fahrt in die Niederlande beauftragten und das Betäubungsmittel später in der Bundesrepublik Deutschland übernahmen, ohne selbst in den Niederlanden gewesen zu sein, bedarf erneuter tatrichterlicher Würdigung (vgl. BGHR BtMG § 29 I 1 Einfuhr 4 und 6).

Die Wertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten „mit der Einfuhr der Betäubungsmittel selbst nichts zu tun“, begünstigt ungerechtfertigt den Mittäter, der sich dank seiner Stellung von den mit höherer Entdeckungsgefahr verbundenen Teilakten fernhält.

Von einer Schuldspruchänderung in den Fällen 1 bis 9 und 11 der Urteilsgründe hat der Senat schon deshalb abgesehen, weil auch die Begründung durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, mit der das Landgericht die Annahme des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) abgelehnt hat, bei dem die Bandeneinfuhr wegen des gleichen Strafrahmens im Rahmen der Bewertungseinheit zurücktritt (BGH NStZ 1994, 496).

Das Landgericht hat Vorbehalte an der Rechtsprechung erkennen lassen, dass zwei Personen eine Bande bilden können. Dies sowie weitere Erwägungen lassen besorgen, dass das Landgericht sich durch zu hohe rechtliche Anforderungen die zutreffende Sicht auf das Beweisergebnis verstellt und eine erforderliche Würdigung der Beweisanzeichen unterlassen hat.

Für die Annahme des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) reicht ein von einem ernsthaften Willen getragener, auf gewisse Dauer angelegter Zusammenschluss von mindestens zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung aus (BGH st. Rspr. seit BGHSt 38, 26 m. w. Nachw.; BGH bei Zschockelt NStZ 1996, 222, 224). Diese mit dem Willen des Gesetzgebers in Einklang stehende Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass. An ihr ist auch für die Qualifikation nach § 30a BtMG festzuhalten (BGH NStZ 1996, 339).

Auf ihrer Grundlage hätte sich das Landgericht mit den festgestellten Umständen auseinandersetzen müssen, die einen Bandenhandel mit Betäubungsmitteln der beiden Angeklagten unter Hinzuziehen eines Kuriers nahelegten: Elf Beschaffungsfahrten während eines Zeitraums von knapp vier Monaten, Einsatz desselben Kuriers, Einhalten derselben Einfuhr- und Übergabemodalitäten, jeweils gewinnbringender Verkauf durch die Angeklagten. Eine ausdrückliche Absprache der Bandenmitglieder braucht entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht festgestellt zu werden; es genügt auch die stillschweigende Abrede zum Zusammenschluss mit dem ernsthaften Willen, künftig für eine gewisse Dauer mehrere, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der in § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG genannten Art zu begehen (BGH bei Zschockelt aaO).

Daraus ergibt sich zugleich, dass es weder einer „gewissen Regelmäßigkeit“ noch der Absprache einer „zeitlichen Dauer“ der zu begehenden Straftaten bedarf. Auch auf den Inhalt der Verabredungen mit den Lieferanten kam es nicht an, weil die Angeklagten selbst gegebenenfalls mit dem Kurier eine Bande gebildet haben können.

Das von der Revisionserwiderung angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (NStZ 1996, 443) betrifft einen anders gelagerten Fall.

Die Aufhebung der Verurteilung in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs mit Ausnahme der Einzelfreiheitsstrafe für das Waffendelikt.

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hat die auf die Revision der Staatsanwaltschaft veranlasste Überprüfung des Urteils nicht ergeben.