Revision erfolgreich: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen (BtM-Handel)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 StR 251/93

vom 14. Juli 1993

in der Strafsache gegen Wolfgang Otto Emanuel ███ aus ████, geboren am █████ in ████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juli 1993, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Ruß, Dr. die Richter am Bundesgerichtshof Zschockelt, Dr. Rissing-van Saan, Dr. Blauth, Winkler als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ ████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 25. November 1992 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Das sichergestellte Bargeld in Höhe von 46.250 DM und 24,69 kg Haschisch hat es eingezogen. Ferner hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen und eine Sperre für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis von einem Jahr verhängt. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützte Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Höhe der erkannten Freiheitsstrafe und deren Strafaussetzung zur Bewährung. Das in zulässiger Weise beschränkte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

Nach den Feststellungen erfuhr der Angeklagte im August 1992 von einem Mann namens „Klaus“, dass dieser über eine größere Menge Haschisch verfügte, die zu einem günstigen Preis abgegeben werden könne. Der Angeklagte, der zum Zeitpunkt dieses Gesprächs nicht über genügend Bargeld verfügte, erklärte sich dennoch bereit, Haschisch zu erwerben, um es für sich gewinnbringend weiterzuveräußern. In der Folgezeit gelang es ihm, sich durch Veräußerung persönlicher Gegenstände, durch einen Bankkredit und durch Darlehen von Verwandten 50.000 DM Bargeld zu verschaffen. Davon wollte er 47.000 DM zum Erwerb des Haschisch verwenden; dabei ging der Angeklagte davon aus, dass er das Haschisch zu einem Kilopreis von 3.500 DM ankaufen und zu einem Preis von 10 DM bis 12 DM pro Gramm weiterverkaufen konnte. Bei einem zuvor verabredeten Treffen auf einem Autobahnparkplatz am 18. August 1992 übergab „Klaus“ dem Angeklagten ein Paket mit 24,69 kg Haschisch, das 3.700 DM pro Kilogramm kosten sollte. Zuvor einigten sich der Angeklagte und „Klaus“ dahingehend, dass der Angeklagte das Geld, das er bei sich führte, bezahlen und den Rest des Haschisch auf Kommission erhalten sollte. Gemeinsam fuhren der Angeklagte und „Klaus“ sodann zu einer anderen Autobahnraststätte, an der „Klaus“ ausstieg, um zu telefonieren. Während der Angeklagte auf ihn wartete, fiel er zwei zufällig den Parkplatz kontrollierenden Polizeibeamten auf. Bei der Durchsuchung des Pkw wurde das Rauschgift sowie das zur Bezahlung des Haschisch bestimmte Bargeld des Angeklagten in Höhe von 46.250 DM sichergestellt.

Das Landgericht hat die Strafe trotz der vorhandenen, seiner Ansicht nach nicht unerheblichen Milderungsgründe, vor allem in Anbetracht der großen Menge (1.456 g THC) dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. entnommen. Wegen der nach seiner Wertung überwiegenden Strafmilderungsgründe hat es auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt und diese mit Rücksicht auf die günstige Sozialprognose zur Bewährung ausgesetzt.

Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der zusammenfassenden Würdigung der Strafzumessungsgründe ausgeführt, es halte „als schuldangemessene Ahndung der Tat eine Freiheitsstrafe für angemessen, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann“. Diese Erwägung lässt besorgen, dass die Strafkammer Gesichtspunkte der Strafzumessung im Sinne der Ermittlung einer schuldangemessenen Strafe mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung vermengt hat. Bei der Straffindung haben jedoch Erwägungen zur Frage der Strafaussetzung außer Betracht zu bleiben (vgl. BGHSt 29, 319, 321; BGHR StGB § 46 I Begründung 7; BGH NStZ 1992, 489), so dass eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe nicht allein deshalb verhängt werden darf, damit die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

Abgesehen davon, dass auch angesichts der erheblichen Menge Haschisch, mit der der Angeklagte unerlaubt Handel getrieben hat, unter Berücksichtigung der von der Kammer angeführten lediglich einfachen Milderungsgründe Bedenken bestehen, ob die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren noch den Grundsätzen schuldangemessenen Strafens genügt (vgl. BGH NStZ 1990, 84), wird die Besorgnis, das Landgericht habe sich bei der Festsetzung der Strafhöhe von dem Bestreben leiten lassen, dem Angeklagten Strafaussetzung ge-

währen zu können, durch die übrigen Strafzumessungserwägungen bestärkt. Die Strafkammer hat bei ihren Ausführungen zur Strafzumessung lediglich zu Gunsten des Angeklagten sprechende Umstände erwähnt, ohne zu erörtern, ob diesen Milderungsgründen, wie etwa dem Geständnis des Angeklagten, nicht schon auf Grund der objektiven Umstände – der Angeklagte wurde auf frischer Tat im Besitz des Haschisch und des Bargeldes angetroffen – oder nach seiner eigenen Einlassung – der Angeklagte war trotz seiner finanziellen Bedrängnis imstande, sich für strafbare Zwecke 50.000 DM Bargeld in kurzer Zeit zu beschaffen – nur eingeschränktes Gewicht zukommt. Vor allem aber hat das Landgericht einen für das Gewicht der Tat und zu Ungunsten des Angeklagten wirkenden maßgeblichen Umstand nicht erkennbar berücksichtigt, indem es unerörtert gelassen hat, dass der Angeklagte durch das unerlaubte Handeltreiben mit dem von ihm erworbenen Haschisch einen sehr hohen Gewinn von über 150.000 DM erstrebt hat.

Die Einziehung eines Geldbetrages von 46.250 DM sowie die Maßnahme nach §§ 69, 69a StGB hat die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel nicht beanstandet. Sie können bestehen bleiben. Insbesondere geht die bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigte Einziehung des Kaufgeldes nicht ins Leere. Selbst dann, wenn der Angeklagte das Eigentum an den einzelnen Geldscheinen durch die von der Strafverfolgungsbehörde zum Zwecke der Sicherstellung erfolgte Einzahlung bei der Gerichtskasse verloren haben sollte, ist die Einziehungsanordnung nicht unwirksam. Der Betrag von 46.250 DM ist als dem Angeklagten zustehend im Bestand der Gerichtskasse vorhanden. Eine Einziehung nach § 74 StGB setzt voraus, dass der konkrete Einziehungsgegenstand zum Zeitpunkt der Entscheidung noch derselbe ist, wie er als Gegenstand der Tat Verwendung gefunden hat. Ob der Einziehungsgegenstand in diesem Sinne noch identisch ist, insbesondere, ob eine Sache etwa durch Vermischung zu einer neuen Sache von anderem Wesen und Gehalt geworden ist, beurteilt sich nach der Verkehrsanschauung (vgl. RGSt 65, 175, 177; Dreher/Tröndle, StGB, 46. Aufl. § 74 Rdn. 20). Nach der Anschauung des täglichen Lebens ist Identität anzunehmen, wenn eine bestimmte Banknote als vertretbare Sache durch einen gleichwertigen Anspruch auf den entsprechenden Geldbetrag gegen die Staatskasse ersetzt wird (vgl. Schäfer in LK, StGB, 10. Aufl. § 74 Rdn. 21).