Revision führt zur Aufhebung wegen fehlerhafter Annahme fortgesetzter Handlung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 246/91 in der Strafsache gegen Frank Walter W. (aus R.), geboren am 28. August 1949 in K., wegen Diebstahls u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juli 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 27. November 1990, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch im Fall III 1 des Urteils (Silberdiebstähle), b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten, soweit es ihn nicht freigesprochen hat, wegen Diebstahls in zwei Fällen, wegen Anstiftung zum Diebstahl in drei Fällen, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf Fällen sowie wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang; im Übrigen ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Im Fall III 1 des angefochtenen Urteils wurde der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen hat er in 110 Einzelakten von Anfang 1979 bis Oktober 1987 gemeinschaftlich mit einem anderen mehr als 2000 Kilogramm Silber entwendet, an eine Silberscheideanstalt verkauft und dafür über 1,2 Millionen DM erhalten. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung begründet das Landgericht damit, dass die Angeklagten nach dem ersten Probelauf „innerlich entschlossen gewesen“ seien, „diese Taten so weiter fortzusetzen, wie sie bisher gelaufen seien. Solange die gefahrlose Möglichkeit zur Wegnahme weiterhin bestand, sollte die Tat fortgesetzt werden“ (UA S. 21, 22). „Gemäß diesem einmal gefassten Vorsatz“ (UA S. 8) hätten die Angeklagten über den gesamten Zeitraum hinweg gehandelt.

Gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe eine fortgesetzte Handlung auf Grund eines einmal gefassten Gesamtvorsatzes begangen, bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Ein Gesamtvorsatz muss so beschaffen sein, dass er sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Er muss auf einen Gesamterfolg gerichtet sein und den späteren Verlauf der mehreren Teilakte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg begreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Tatbegehung in Betracht kommen (BGHSt 37, 45, 48; BGHSt 36, 105, 110). Der vom Landgericht festgestellte einheitliche, auf wiederholte Tatbegehung gerichtete Entschluss allein beinhaltet keinen Gesamtvorsatz.

Im Hinblick auf den Umstand, dass der Gesamtvorsatz auf einen Gesamterfolg gerichtet sein muss, hat der Senat verschiedentlich (vgl. z. B. BGH NStZ 1991, 137 = BGHR StGB vor § 1 fH Gesamtvorsatz 30) darauf hingewiesen, dass ein Gesamtvorsatz schon aus tatsächlichen Gründen dann schwer vorstellbar ist, wenn der Täter über einen unbestimmt langen, sich über Jahre hin erstreckenden Zeitraum zu handeln sich entschlossen hat. Auch im vorliegenden Fall war ein Gesamterfolg Anfang 1979 für den Angeklagten schlechterdings nicht absehbar.

Die fehlerhafte Annahme einer fortgesetzten Handlung kann den Angeklagten auch beschweren, da bei Wertung der Einzelakte als selbständige Taten ein beträchtlicher Teil der Diebstahlshandlungen inzwischen verjährt ist und nicht mehr geahndet werden könnte. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei fehlerfreier Würdigung des Geschehens eine noch mildere Strafe verhängt hätte. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es dem Tatrichter nicht verwehrt ist, bei der Strafzumessung auch festgestellte verjährte Taten zum Nachteil des Angeklagten zu berücksichtigen (BGHR StGB vor § 1 fH Gesamtvorsatz 21; vgl. BGH NJW 1987, 3144, 3145).

Da die Aufhebung im Schuldspruch in diesem Fall auch zur Aufhebung der Einsatzstrafe von zwei Jahren führt, hat der Senat auch die übrigen Einzelstrafen aufgehoben; es ist nicht auszuschließen, dass sich die Höhe der Strafe im Fall III 1 auf die Höhe der übrigen Strafen ausgewirkt hat.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Im Rahmen der Strafzumessung bei den Anstiftungen zum Diebstahl (Fälle III 2 a, d und e) hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er sich insoweit „nicht zu einem vollen Geständnis durchgerungen hat“ (UA S. 34). Diese Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten das bloße Fehlen eines Strafmilderungsgrundes strafschärfend zugerechnet hat; das wäre unzulässig (vgl. BGH NStZ 1981, 60 mit Anmerkung Bruns; BGHSt 34, 345). Ebenso unzulässig wäre es, wenn mit dem fehlenden vollen Geständnis ein Mangel an Schuldeinsicht strafschärfend berücksichtigt würde, da es einem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen darf, dass er die Tat (teilweise) bestreitet (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4 mit weiteren Hinweisen).

Ruß Zschockelt Rissing-van Saan Richter am Bundesgerichtshof Dr. Blauth befindet sich in Erholungsurlaub und ist an der Unterschrift verhindert.