Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Abgabe/Veräußerung und Nichtgeringer Menge

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 245/90 in der Strafsache gegen ██, dort geboren, Peter Paul ███, geboren am ███ 1954, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 3. August 1990 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 2. Februar 1990 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln in teilweiser Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Von August 1988 bis September 1989 erwarb der Angeklagte in 15 Einzelakten jeweils 5 g Kokain von der Zeugin ███████. Dessen Reinheitsgehalt betrug mindestens 60 %, der durchschnittliche Kaufpreis 180 DM pro Gramm. Von dem erworbenen Kokain gab er seinem Freund ████████ jeweils die Hälfte zum Einkaufspreis ab. Außerdem kaufte er im April 1989 zusätzlich von ███████ zweimal je 5 und von ███████ einmal 35 g Kokain.

1. Zutreffend hat das Landgericht den Ankauf von Betäubungsmitteln von der Zeugin ███████ als fortgesetzten unerlaubten Erwerb im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG beurteilt, da das Rauschgift nicht zum Handeltreiben bestimmt war. Ob Fortsetzungszusammenhang auch bezüglich des zusätzlichen Ankaufs von ███████ und ███████ rechtsfehlerfrei angenommen worden ist, kann offenbleiben. Denn der Schuldspruch wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln muss schon deswegen aufgehoben werden, weil die Feststellungen die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubter Abgabe nicht tragen.

Mit Recht weist der Generalbundesanwalt zwar darauf hin, dass die Weitergabe von Betäubungsmitteln zum Selbstkostenpreis nicht – wie die Strafkammer annimmt – das Tatbestandsmerkmal der Abgabe, sondern das der Veräußerung im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15; Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 475; Höge/Junge, Deutsches Betäubungsmittelrecht 6. Aufl. Oktober 1989 § 29 BtMG Rdn. 7.1).

Der Senat vermag dem Generalbundesanwalt aber nicht darin zu folgen, dass die Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der Veräußerung oder der Abgabe aufgrund einer rechtlich ausreichenden Beweiswürdigung getroffen worden sind. Beide Tatbestandsmerkmale setzen die Übertragung des Gewahrsams zu eigener Verfügungsgewalt voraus. Der Gesetzgeber will durch diese Tatbestände verhindern, dass der Täter durch sein Handeln den Kreis derjenigen, die zu dem Betäubungsmittel in Beziehung stehen, erweitert, d. h. das Betäubungsmittel weiter verbreitet (BGH MDR 1982, 512).

Abgabe und Veräußerung kommen daher nicht in Betracht, wenn der Empfänger des Betäubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt war (vgl. BGH StV 1984, 248).

Letzteres hat die Strafkammer zwar verneint. Ihre Ausführungen hierzu (UA S. 7) lassen jedoch nicht erkennen, ob sie bedacht hat, dass gemeinschaftlicher unerlaubter Erwerb auch dann vorliegen kann, wenn der Angeklagte gegenüber der Zeugin ███████ allein als Käufer aufgetreten ist, aber im Einvernehmen mit dem Zeugen ████████ zugleich auch für ihn erwerben wollte. Dies liegt nach den getroffenen Feststellungen nahe: Als sich der Angeklagte im August 1988 zum regelmäßigen Kokaingenuss entschlossen hatte, weihte er seinen engen Freund ████████ ein, ließ ihn probieren und gab ihm während des Tatzeitraums von 14 Monaten von den jeweils erworbenen 5 g Kokain stets die Hälfte zum Einkaufspreis ab. Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer nicht allein auf die nicht näher begründete abweichende rechtliche Wertung („Kauf vom Angeklagten“) abstellen, die der Zeuge ████████ im Ermittlungsverfahren geäußert hatte.

2. Die nicht erschöpfende Beweiswürdigung zu diesem Punkt beschwert den Angeklagten auch im Hinblick auf die Annahme eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt:

a) Ist der Angeklagte lediglich wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen, so liegt das Regelbeispiel des besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nur dann vor, wenn er aufgrund des Erwerbs eine nicht geringe Menge Betäubungsmittel in einem einheitlichen Vorrat, also gleichzeitig besessen hat (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2 und 4).

Denn in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall nicht der Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wohl aber deren Besitz genannt. Dass der Angeklagte Kokain in nicht geringer Menge gleichzeitig vorrätig hielt, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Eine nicht geringe Menge setzt mindestens 5 g Kokainhydrochlorid voraus (BGHSt 33, 133). Selbst wenn der Angeklagte von der Zeugin ███████ einmal 7,5 g Kokain erworben haben sollte – wovon die Strafkammer UA S. 4 im Widerspruch zu den übrigen Feststellungen über 15-maligen Erwerb von jeweils 5 g ausgeht –, hätte er lediglich 4,5 g Hydrochlorid besessen, sofern der bisherige Vorrat verbraucht war.

b) Sollte die Strafkammer dagegen erneut zu der Feststellung gelangen, dass der Angeklagte das Kokain als Alleintäter erworben und die Hälfte davon aufgrund eines Gesamtvorsatzes an seinen Freund veräußert hat, so kommt es für die Annahme des Regelbeispiels eines besonders schweren Falls nicht darauf an, ob er gleichzeitig eine nicht geringe Menge besessen hat. Denn schon die fortgesetzte Veräußerung einer insgesamt nicht geringen Menge erfüllt das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG. Die abweichende Auffassung des Generalbundesanwalts teilt der Senat nicht.

Dieser vertritt die Ansicht, ein Regelbeispiel nach dieser Vorschrift liege – von den Fällen des Handeltreibens und des Besitzes abgesehen – nur dann vor, wenn die Übertragung des Gewahrsams an einer insgesamt nicht geringen Menge Betäubungsmittel als Abgabe im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, nicht aber, wenn sie als Veräußerung im Sinne dieser Vorschrift zu beurteilen ist. Für die Auffassung des Generalbundesanwalts scheint der Wortlaut des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG zu sprechen. Denn diese Vorschrift nennt nur die Abgabe, nicht aber die Veräußerung einer nicht geringen Menge.

Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die im Hinblick auf die nicht geringe Menge erhöhte Strafdrohung außer bei Handeltreiben und Besitz nur für die Fälle der unentgeltlichen oder nichtrechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Abgabe im rechtstechnischen Sinn), nicht aber für die Fälle der entgeltlichen und rechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Veräußerung im rechtstechnischen Sinn) vorsehen wollte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der erhöhten Strafbarkeit, durch welche jedwede mit Gewahrsamsübertragung verbundene Verschiebung großer Mengen von Betäubungsmitteln bekämpft werden soll. Der Gesetzgeber ist bei der Fassung des § 29 BtMG ausdrücklich davon ausgegangen, dass der Begriff der Abgabe auch die Veräußerung umfasst (Stellungnahme des Bundesrates BTDrucks. 8/3551 S. 43; Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit BTDrucks. 9/500 (neu) S. 2), und hat daher entsprechend der Systematik der Neufassung in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung dem Tatbestandsmerkmal der Abgabe vorangestellt. In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberischen Konzeption hat der Senat – in BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 – unter Abgabe jede Gewahrsamsübertragung an einen anderen zu dessen freier Verfügungsgewalt verstanden, sofern die Gewahrsamsübertragung nicht als Veräußerung aufzufassen ist. Veräußerung ist demnach die durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form der Abgabe. Das in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG genannte Regelbeispiel der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge ist daher auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte wegen der – in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannten – Veräußerung einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verurteilt wird. Auch unter dem Aspekt des Verbots einer Analogie zu Lasten des Angeklagten bestehen keine Bedenken, einen Übertragungsvorgang, der die Merkmale der Abgabe und zusätzlich die der Veräußerung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt, insgesamt dem für die Abgabe in nicht geringer Menge vorgesehenen Regelbeispiel eines besonders schweren Falls zuzuordnen. Die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens entfällt nicht dadurch, dass es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit ohne geringeren Unrechtsgehalt ist. Die Rechtslage ist insoweit derjenigen vergleichbar, die sich ergibt, wenn der Täter, der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besitzt, lediglich wegen des in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nicht genannten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt wird. Auch in diesem Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG erfüllt, obwohl der Schuldspruch nur auf die dort nicht genannte Begehungsform des Erwerbs gestützt wird, weil der dort genannte Besitz als Auffangtatbestand zurücktritt (vgl. BGHSt 25, 290, 293; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2 und 4).

Die hier vertretene Auslegung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird bestätigt durch den Norminhalt des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG: Danach liegt ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls vor, wenn eine Person über 21 Jahre Betäubungsmittel an eine Person unter 18 Jahren „abgibt, verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt“. Diese Beschreibung der verschiedenen Handlungsalternativen macht deutlich, dass der Gesetzgeber jede Form tatsächlicher Überlassung von Betäubungsmitteln zu eigener Verfügungsgewalt des Minderjährigen erfassen wollte. Daher wird auch in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG die dort nicht genannte Veräußerung als eine besondere Form des dort genannten Regelbeispiels „Abgabe“ – nämlich als entgeltliche, rechtsgeschäftliche Abgabe – verstanden (so z. B. Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 74. ErgLfg. § 29 BtMG Rdn. 18; Slotty in Pfeil/Hempel/Schiedermair, Betäubungsmittelrecht – Stand 1987 – § 29 Rdn. 295; Joachimski, Betäubungsmittelrecht 4. Aufl. § 29 Rdn. 25; a. A. Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 340).

Schließlich weist der Senat auf folgendes hin:

Treffen ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls und der besondere Strafmilderungsgrund des § 31 BtMG zusammen, so reicht es nicht aus (wie UA S. 9 geschehen), die freiwillige Offenbarung nach § 31 BtMG lediglich als allgemeinen Strafmilderungsgrund zu berücksichtigen, ohne dass das Urteil erkennen lässt, aus welchen Gründen der Tatrichter von den ihm gebotenen Wahlmöglichkeiten der Ablehnung eines besonders schweren Falls oder der Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. Körner a. a. O. § 31 Rdn. 52 mit Nachw. aus der Rechtspr.).

Auch die Versagung der Strafaussetzung ist nicht rechtsfehlerfrei begründet worden. Entgegen den Ausführungen UA S. 9 unten gibt es keinen generalpräventiven Grundsatz des Inhalts, dass „ein Täter auf dem Gebiete der Rauschgiftdelikte eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren mindestens teilweise verbüßen müsste“ (vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Juli 1990 – 3 StR 211/90).