BGH: Teilaufhebung wegen Abtreibung, Zurückverweisung zur Strafzumessung

In der Strafsache gegen die Näherin Edith Hed████, geboren am ██████ 1907 in ███, wohnhaft in █, in Untersuchungshaft in █, wegen Abtreibung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Oberregierungsrat ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizobersekretär Awe als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts Berlin vom 8. Januar 1951, soweit die Angeklagte wegen Verbrechens nach § 218 Abs. 3 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 222 StGB verurteilt ist, im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht Berlin zurückverwiesen.

Im Übrigen wird auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt.

Soweit über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft nicht entschieden ist, hat das Schwurgericht darüber zu befinden.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte, die im französischen Sektor von Berlin wohnhaft ist, ist wegen Fremdabtreibung (§ 218 Abs. 3 StGB) in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung (§ 222 StGB) in einem Fall und wegen Verschaffung von Abtreibungsmitteln (§ 218 Abs. 4 StGB) in zwei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, von der sechs Monate als durch die Untersuchungshaft verbüßt erklärt worden sind.

Hiergegen haben die Angeklagte und zu ihren Gunsten die Staatsanwaltschaft insoweit Revision eingelegt, als die Angeklagte wegen Vergehens nach § 218 Abs. 4 StGB in zwei Fällen verurteilt ist. Beide rügen hinsichtlich der ersten im Frühjahr 1948 begangenen Tat die Nichtanwendung der Verordnung der französischen Militärregierung von Groß-Berlin vom 11. Oktober 1948 über die Amnestie aus Anlass der Jahrhundertfeier der Juli-Revolution von 1848 (VOBl. für Groß-Berlin 1948 Teil I S. 462) und bezüglich des Falles Vera ████, der sich Anfang August 1949 zugetragen hat, die Nichtberücksichtigung des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 12. Januar 1950 (VOBl. für Groß-Berlin 1950 Teil II S. 25). Die Revision der Staatsanwaltschaft macht außerdem unter Beschränkung auf den Strafausspruch zu Ungunsten der ███████████ geltend, das Schwurgericht habe im Fall ██ – Verbrechen nach § 218 Abs. 3 StGB – bei der Strafzumessung und bei der damit verbundenen Prüfung der Frage, ob durch das Verhalten der Angeklagten die Vorschrift des § 218 Abs. 4 StGB alter Fassung erfüllt sei, den Begriff der Gewerbsmäßigkeit verkannt. Beide Rechtsmittel sind von Erfolg.

Was zunächst die Verurteilung der Angeklagten wegen Vergehens nach § 218 Abs. 4 StGB in zwei Fällen anbelangt, so war das Verfahren einzustellen. Das Schwurgericht hat für die im Frühjahr 1948 verübte Tat, die an sich aus vier Einzelhandlungen besteht, die jedoch ohne erkennbaren Rechtsirrtum als eine sogenannte fortgesetzte Handlung gewertet worden sind, eine Einzelstrafe von vier Monaten Gefängnis festgesetzt. Demnach war, da diese Tat vor dem 11. Oktober 1948, dem Tage des Inkrafttretens der Amnestieverordnung der französischen Militärregierung von Groß-Berlin, und zwar mindestens auch eine der zu einer fortgesetzten Tat zusammengefassten Teilhandlungen in der Wohnung der Angeklagten begangen worden ist, gemäß Ziff. 6 in Verbindung mit Ziff. 2 aaO die Einstellung des Verfahrens auszusprechen.

Dasselbe gilt für den Fall Vera ████. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts hat die Angeklagte der ███ im Monat August 1949 Chinintabletten zu Abtreibungszwecken verabfolgt. Die Tat ist somit vor dem 15. September 1949, dem für die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes vom 12. Januar 1950 maßgebenden Stichtag, begangen worden. Für sie hat das Schwurgericht auf eine Einzelstrafe von sechs Monaten erkannt. Damit greift die Vorschrift des § 3 in Verbindung mit den Bestimmungen des § 2 des Straffreiheitsgesetzes ein, so dass auch insoweit die Einstellung des Verfahrens erfolgen musste.

Im Fall ███ war dagegen auf die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch und auf Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zu erkennen. Dabei kann die Rüge der Revision unerörtert bleiben, das Schwurgericht habe bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des § 218 Abs. 4 StGB alter Fassung erfüllt seien, den Begriff der Gewerbsmäßigkeit verkannt und deren Vorliegen zu Unrecht verneint. Wie seitens des Oberbundesanwalts, der die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten hat, mit Recht ausgeführt worden ist, hätte das Schwurgericht in unmittelbarer Anwendung der Vorschrift des § 218 Abs. 3 StGB neuer Fassung gegen die Angeklagte auf eine Zuchthausstrafe erkennen können. Das Schwurgericht bezeichnet in den Strafzumessungsgründen des Urteils das Verhalten der Angeklagten im Fall ███ an sich für zuchthauswürdig, sieht sich aber an der Verhängung einer Zuchthausstrafe durch die Allgemeine Anweisung für Richter (AAR) Nr. 1 Ziff. 1 gehindert, nach der keine höhere Strafe festgesetzt werden dürfe, als für dieselbe Tat vor dem 30. Januar 1933 hätte ausgesprochen werden können. Dieser auch von der Revision der Staatsanwaltschaft angenommene Hinderungsgrund besteht jedoch in Wahrheit nicht. Denn wie aus der vom Bundesgerichtshof eingeholten Auskunft hervorgeht, ist die AAR Nr. 1 ebenso wie im Gebiet der Bundesrepublik auch in Berlin nicht mehr anwendbar, nachdem durch das sogenannte „Kleines Besatzungsstatut“, die Erklärung der Alliierten Kommandantur Berlin vom 14. Mai 1949 über die Grundsätze der Beziehung der Stadt Groß-Berlin zu der Alliierten Kommandantur (VOBl. für Groß-Berlin 1949 S. 151), die volle gesetzgeberische, vollziehende und gerichtliche Gewalt als auf die Stadt ███ übertragen anzusehen ist. Für den Bereich der Bundesrepublik hat aber der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 16. Februar 1951 – 2 StR 105/50 –, dem der erkennende Senat beitritt, bereits ausgesprochen, dass die AAR Nr. 1 weder ein Gesetz im formellen Sinne war noch dass sie das deutsche Strafrecht sachlich geändert hat. Demnach ist für die Frage der Notwendigkeit ihrer sachlichen Anwendung nur der Zeitpunkt des Urteilsausspruchs, nicht aber derjenige der Straftat maßgebend. Somit steht der Verhängung einer Zuchthausstrafe gegen die Angeklagte die AAR Nr. 1 nicht entgegen, so dass es dem Schwurgericht frei steht, auf eine solche Strafe gemäß § 218 Abs. 3 StGB neuer Fassung zu erkennen, der in erster Linie Zuchthaus und nur in minder schweren Fällen Gefängnis vorsieht.

Demgemäß war in dem Fall ███ auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil in dem erkannten Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, um dem Schwurgericht Gelegenheit zu geben, diejenige Strafe festzusetzen, die es für die Tat der Angeklagten als angemessen erachtet.