Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs wegen unterlassener Prüfung von § 64 StGB und fehlerhafter Strafrahmenwahl

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 238/93 vom 14. Juli 1993 in der Strafsache gegen ██ aus ███, geboren am Mohamed Hassan O. ████ 1952 in █████ (Syrien), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. Juli 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. November 1992 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch unbegründet. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Im Rechtsfolgenausspruch führt es zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

1. Die Strafkammer ist bei der Bemessung der Strafe wegen des Vorliegens einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln von dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG ausgegangen. Dabei hat sie nicht erkennen lassen, ob ihr bewusst war, dass sie trotz des Vorliegens eines Regelbeispiels aufgrund der erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten das Vorliegen eines besonders schweren Falles verneinen konnte (vgl. BGH NStZ 1984, 27; BGHR BtMG § 29 III Strafrahmenwahl 6 und 7).

Eine ausdrückliche Erörterung war auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der großen Menge des Betäubungsmittels (vgl. BGH NStZ 1988, 267) entbehrlich. Das Handeltreiben bezog sich auf 24 g Heroin, dessen Wirkstoffgehalt nicht ausreichend festgestellt worden ist. Insgesamt war auch die Menge nicht so groß, dass allein deshalb die Anwendung des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG von vornherein nicht in Frage gekommen wäre (vgl. BGHR a.a.O., Strafrahmenwahl 1 und 7).

Auch hatte bei der Strafrahmenwahl nicht außer Betracht bleiben dürfen, dass das Handeltreiben zur Finanzierung des Eigenkonsums des Angeklagten und der Mitangeklagten erfolgte und dieser teilgeständig war.

2. Das Landgericht hat nicht erkennbar geprüft, ob der Angeklagte gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt hatte untergebracht werden müssen. Nach den Urteilsfeststellungen drängte sich eine solche Prüfung auf (BGH NStZ 1992, 33).

Bei dem zweimal einschlägig vorbestraften, seit über fünf Jahren drogenabhängigen Angeklagten, der sich in Syrien bereits zweimal in einer Nervenklinik aufgehalten hatte, handelt es sich um eine vorgeschädigte Persönlichkeit von großer Labilität (UA S. 5). Nach Überzeugung der sachverständig beratenen Strafkammer ist der Angeklagte hochgradig heroinabhängig, schwer süchtig und aufgrund seiner Vorschädigung und des langen Heroin- und Kokainabusus im Tatzeitraum in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen. Angesichts dieser Umstände lag eine Anordnung nach § 64 StGB in einer Weise nahe, dass sich das Fehlen der Prüfung unter diesem Gesichtspunkt als durchgreifender sachlich-rechtlicher Mangel darstellt (vgl. auch BGHR StGB § 64 Anordnung 2). Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die mögliche Nachholung der Unterbringung nicht (vgl. § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5), da der Angeklagte die Nichtanwendung des § 64 StGB von seinem Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen hat (vgl. BGHSt 38, 362).