Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen wegen fehlender Bewährungsentscheidung (§23 StGB)

Im Namen des Volkes:

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Rudi ███ aus K___, dort geboren am ███ ███ ███, wegen Hehlerei hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Oktober 1953, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 24. September 1952, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch insoweit aufgehoben, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, der vom Landgericht wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt ist, rügt mit seiner Revision die Verletzung von Rechtsnormen des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

Die Rüge, die Vorschrift des § 267 Abs. 1 StPO sei verletzt, ist offensichtlich unbegründet.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht bemängelt der Beschwerdeführer die fehlerhafte Anwendung des § 259 StGB. Auch damit kann er nicht durchdringen.

Der Angeklagte war als Einkäufer eines Schrotthändlers angestellt. Sein Arbeitgeber hatte ihm für die Beförderung des Schrottes ein Kraftfahrzeug und für die Bezahlung der anzukaufenden Ware die erforderlichen Geldmittel überlassen. Um „sich etwas zu verdienen“, erwarb er Anfang Dezember 1951 zum Preis von 40,– DM zwei Bisenträger, die zwei bereits abgeurteilte Mitangeklagte von einem Trümmergrundstück in Kassel gestohlen hatten. Er brachte die Träger auf den Schrottplatz des Arbeitgebers, nachdem er schon vorher den Dieben beim Aufladen am Tatort geholfen hatte.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte nicht den Willen, selbst die Verfügungsgewalt an dem gestohlenen Gut zu erlangen. Es kam ihm vielmehr darauf an, seinem Arbeitgeber diese Stellung zu verschaffen. Wie der erkennende Senat in Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 55, 220; 56, 335; 57, 73; 64, 21) entschieden hat, sind die Merkmale des Ankaufs und Ansichbringens nicht nur gegeben, wenn der Täter die eigene Verfügungsgewalt erlangt, sondern auch dann erfüllt, wenn eine fremde Verfügungsgewalt begründet werden soll (BGHSt 2, 262; 2, 355). Vorauszusetzen ist jedoch, dass der Ankäufer im Verhältnis zu seinem Geschäftsherrn selbständig handelt. Diese Bedingung ist hier erfüllt, wie die Feststellungen des Tatrichters über die Stellung des Angeklagten ergeben.

Den Vorsatz des Angeklagten hat das Landgericht mit Hilfe der Beweisregel des § 259 StGB festgestellt. Der Beschwerdeführer meint, durch die Wendung des Urteils, dass eine Reihe von Umständen dem Angeklagten die Überzeugung von der strafbaren Herkunft der Träger hätte aufdrängen müssen, entstehe der Verdacht, dass das Landgericht nur fahrlässiges Handeln des Angeklagten angenommen habe. Einen solchen Rechtsfehler ist das Landgericht jedoch nicht erlegen.

Vermag der Tatrichter Vorsatz nicht festzustellen, so gilt dieser kraft Gesetzes als erwiesen, wenn der Richter eine Reihe von äußeren, nicht in der Person des Täters liegenden Umständen darlegt, die nach seiner freien Würdigung geeignet sind, dem Erwerber gestohlener Sachen die Überzeugung strafbarer Herkunft aufzudrängen (RGSt 55, 204).

Dementsprechend hat das Landgericht festgestellt, dass dem Angeklagten zu später Stunde in einer Gaststätte, die im Trümmergelände liegt und schlechten Ruf genießt, der Ankauf der Träger von einem unbekannten Polen angeboten wurde. Wenn der Tatrichter von diesen „Umständen“ sagt, dass sie dem Angeklagten die Überzeugung aufdrängen mussten, dass die Träger gestohlen waren, so sollte damit nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nur betont werden, dass sie geeignet waren, jedem Verständigen die Kenntnis des strafbaren Vorerwerbs zu vermitteln. Das reichte aus, weil die Beweisregel des § 259 StGB solche Feststellungen für die Annahme des Vorsatzes genügen lässt. Dass das Landgericht die Vorschrift des § 259 StGB fehlerhaft angewandt hat, ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil es im Zusammenhang mit der Darstellung der schon angeführten äußeren Umstände in den Urteilsgründen erwähnt hat, dass der Angeklagte es bei seinen Verhandlungen mit dem Verkäufer unterlassen habe, über dessen Berechtigung zum Verkauf Näheres zu erfragen. Diese Bemerkung lässt hier nicht den Verdacht aufkommen, was freilich rechtsfehlerhaft wäre, dass das Landgericht in dem Unterlassen solcher Nachfragen einen „Umstand“ im Sinne des § 259 StGB erblickt hat. Es hat dieses Verhalten im Rahmen der Erörterungen über die Einlassung des Angeklagten nur verwertet, um seine Behauptung zu widerlegen, er habe in dem Polen einen vom Eigentümer des Grundstücks beauftragten Verkäufer des Schrottes gesehen. Durch die Widerlegung einer solchen Behauptung gewinnen die vom Landgericht dargelegten äußeren Umstände gerade die Bedeutung, die die gesetzliche Vermutung der Schuld rechtfertigt.

Nach alledem ist daher der Schuldspruch nicht zu beanstanden.

Im Strafausspruch ist das Urteil nicht deshalb fehlerhaft, wie der Beschwerdeführer meint, weil das Landgericht die Anwendung des § 27b StGB abgelehnt hat. Ob der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann, hat der Tatrichter zu entscheiden. Er konnte diese Frage ohne Rechtsfehler mit der Begründung verneinen, dass der Angeklagte nach seinen Angaben in der Hauptverhandlung Ende Februar 1952 – also etwa zwei Monate nach Begehung der Hehlerei – wegen Diebstahls zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden ist. Aus der Wendung des Urteils, dass der Angeklagte erheblich gefährdet erscheine, geht hervor, dass das Landgericht nicht etwa zu Unrecht daran die jetzt abzuurteilende Tat in anderer Sache ergangene Verurteilung als wirkungslos gebliebene Verhängung einer Freiheitsstrafe gewertet hat, sondern in der aufeinanderfolgenden Begehung mehrerer strafbarer Handlungen das Wesentliche gesehen hat. Hierin liegt kein Rechtsfehler.

Der Strafausspruch ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Tatrichter es unterlassen hat, aus der von ihm erkannten und der am 28. Februar 1952 verhängten rechtskräftigen Strafe von sechs Monaten Gefängnis nach den §§ 74, 79 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. Ob die Unterlassung einer solchen Gesamtstrafenbildung einen zur Aufhebung des Strafausspruchs zwingenden Rechtsfehler darstellt, wie dies von einigen Senaten des Bundesgerichtshofs im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts angenommen wird (RGSt 64, 313; BGHSt 3, 278), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn auch nach dieser Ansicht ist es zulässig, die Entscheidung über die Gesamtstrafe nach § 460 StPO zu treffen, wenn erst in der Hauptverhandlung durch die Angaben des Angeklagten die frühere, nach der hier abgeurteilten Tat ausgesprochene Verurteilung bekannt wird und sichere Feststellungen über die sonstigen Voraussetzungen der §§ 74, 79 nicht im Rahmen der Hauptverhandlung zu treffen sind. Deshalb das Verfahren auszusetzen, ist das Landgericht nicht verpflichtet (RGSt 34, 267 [268]; 37, 284; BGH 1 StR 581/51 vom 13. November 1951). So lag der Fall aber hier, da nur die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung bekannt waren und zuverlässige Feststellungen über die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen der Gesamtstrafenbildung, z. B. über den Stand der Vollstreckung aus der früheren Verurteilung, nicht sofort getroffen werden konnten.

Dagegen ist das Urteil im Strafausspruch insoweit aufzuheben, als eine Entscheidung nach § 23 StGB in der nach dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 geltenden Fassung unterblieben ist. Diese Vorschrift, die dem Richter die Möglichkeit gewährt, eine Gefängnisstrafe von nicht mehr als neun Monaten zur Bewährung auszusetzen, hat nicht nur verfahrensrechtliche, sondern auch sachlich-rechtliche Bedeutung. Sie betrifft die Gestaltung der Strafe. Wird eine Freiheitsstrafe nicht vollstreckt, sondern zur Bewährung ausgesetzt, so kann darin eine mildere Ahndung der Rechtsverletzung erblickt werden. Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung hat nach § 2 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 der Richter das mildere Gesetz anzuwenden. Ob durch die Verwendung des Wortes „Aburteilung“ der Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung für die Anwendung des milderen Gesetzes als ausschlaggebend bezeichnet werden sollte, wie dies das Reichsgericht bis zur Änderung des § 2 durch die Novelle vom 28. Juni 1943 annahm (RGSt 61, 130 [135]), braucht nicht entschieden zu werden, da durch die Vorschrift des § 354a StPO das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, auch im Zeitpunkt seiner Entscheidung das mildere Gesetz anzuwenden. Geschieht das, so kann der im Übrigen ohne Rechtsfehler ergangene Strafausspruch bestehen bleiben, da die Frage der Anwendung des § 23 StGB als selbständiger Teil des Straferkenntnisses anzusehen ist. Das Landgericht ist durch das Verbot der Schlechterstellung des Angeklagten (§ 358 Abs. 2 StPO) gehindert, auf eine höhere Strafe zu erkennen, falls es die Gefängnisstrafe zur Bewährung aussetzen sollte. Es ist ausgeschlossen, dass es aus Anlass der Aussetzung auf eine niedrigere Strafe erkennen wird. Eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe selbst könnte nur auf Erwägungen beruhen, zu denen die Prüfung der Bewährungsfrage nicht veranlasst. Eine Nachprüfung des fehlerfreien Strafausspruchs ist auf Grund der durch § 23 StGB geschaffenen Pflicht zur Prüfung der Bewährungsfrage nicht geboten.

Das Landgericht hat daher nur noch darüber zu entscheiden, ob die Gefängnisstrafe zur Bewährung auszusetzen ist.

Es bestand keine Veranlassung, eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels nach § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO zu treffen.