BGH: Konkursvergehen/Untreue – Schuldnereigenschaft, OHG-Status, Fortsetzung und Tateinheit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Baumeister Alfred K. ████ aus ███████, geboren am ████ in █████, wegen fortges. Untreue u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 19. Oktober 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO und wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO verurteilt worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO, wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO sowie wegen Vergehens nach § 533 RVO verurteilt worden. Hiergegen wendet sich seine Revision. Sie macht Verletzung der Vorschriften der §§ 244 Abs. 2 und 267 Abs. 1 StPO und des sachlichen Rechts geltend.

Soweit die Revision Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) rügt, fehlt es an der nach § 344 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Begründung. Es ist nicht angegeben, welche Ermittlungen das Landgericht noch hätte anstellen und welcher Beweismittel es sich hätte bedienen müssen. Was die Revision hierzu vorbringt, stellt lediglich einen im Revisionsverfahren nicht zulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung und die Feststellungen des Tatrichters dar. Die gerügten Verletzungen des § 267 Abs. 1 StPO betreffen gleichzeitig Verletzungen des sachlichen Rechts und brauchen deshalb nicht gesondert beschieden zu werden. Die Sachrüge greift im Wesentlichen durch.

Die Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KO setzt voraus, dass der Angeklagte eine der dort beschriebenen Handlungen als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, begangen hat. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe die ihm zur Last gelegten Konkursvergehen als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, begangen. Das Urteil lässt jedoch nicht erkennen, dass diese Annahme ausdrucklich zutrifft. Es enthält keine dahin gehende Feststellung. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist sie nicht zu entnehmen. Nach den tatsächlichen Feststellungen hat die Witwe Anna ████████ am 4. März 1950 einen Vergleichsantrag gestellt. Da sich der Vergleich als undurchführbar erwies, wurde am 29. April 1950 über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Der Angeklagte hatte seit 13. Mai 1947 mit ihr, seiner späteren Verlobten, zusammen unter der nicht eingetragenen Firma „Heinrich ███████ Wwe. den früheren Teilbetrieb ██████████ des Holzbaugeschäfts ihres 1946 gestorbenen Schwiegervaters betrieben, der bei der Erbauseinandersetzung auf sie und ihre ebenfalls verwitwete Schwester Elisabeth entfallen war. Er war auch alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft. Spätestens am 12. Dezember 1949 stellte er jede Tätigkeit für die Firma ein. Am 23. Dezember 1949 wurde durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Krefeld in den Akten 6 Q 70/49 der Treuhänder X. ███████████ als Verwalter des Gewerbebetriebs ████████████ eingesetzt. Der Angeklagte hat noch etwa drei Monate lang mit der Witwe Elisabeth ████████ unter der Firma „Josef █████████ & Söhne“ Holzbaugeschäfte betrieben.

Das Landgericht nimmt an, Anna ████████ und der Angeklagte hätten das Unternehmen in der Form einer nicht eingetragenen offenen Handelsgesellschaft betrieben. Der Revision ist zuzugeben, dass die tatsächlichen Feststellungen diese Annahme nicht tragen. Dem Zusammenhang der Urteilsausführungen ist zu entnehmen, dass Holzbaugeschäfte, Bauschreinerei und Holzhandel betrieben wurden, wie das schon in dem unter der Firma „Heinrich ███████ & Söhne“ betriebene Unternehmen der Fall gewesen war. Aus dem Umstand, dass dieses Unternehmen als offene Handelsgesellschaft im Handelsregister eingetragen gewesen ist, können nicht ohne Weiteres Schlüsse auf den rechtlichen Charakter des von Anna ████████ und dem Angeklagten betriebenen Unternehmens gezogen werden. Zunächst ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrund jenes Unternehmen als offene Handelsgesellschaft eingetragen wurde. Der Holzhandel hätte die Rechtsgrundlage abgegeben, wenn er über den Umfang des Kleingewerbes hinausgegangen wäre, die Bauschreinerei, wenn sie nicht nur handwerksmäßig betrieben worden wäre. Das „Holzbaugeschäft“ hätte möglicherweise nur eine Eintragung nach § 2 HGB gestattet. Anna ████████ hatte nur den Zweigbetrieb des alten Unternehmens in der █████████████ übernommen. Es musste deshalb für diesen Betrieb festgestellt werden, ob der Holzhandel den Umfang des Kleingewerbes überschritt und ob im „Holzbaugeschäft“ Verarbeitungsgeschäfte oder Bearbeitungsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB ausgeübt wurden und, wenn dies der Fall war, ob sie und die Bauschreinerarbeiten handwerksmäßig oder fabrikmäßig (§ 2 HGB) betrieben wurden. In dieser Richtung ist der Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt. Im Urteil wird nur hervorgehoben, das Unternehmen sei über den Umfang eines Kleingewerbes oder eines Handwerksbetriebs hinausgegangen. Dabei wird offenbar übersehen, dass es bei der Frage, ob ein Unternehmen über den Rahmen des Handwerksbetriebs hinausgeht, nicht auf den Umfang des Unternehmens und auf die Größe des Umsatzes ankommt, sondern darauf, ob der Inhaber des Gewerbebetriebs sich nicht mehr persönlich in handwerksmäßiger und handwerksüblicher Weise an der Herstellung der Arbeitserzeugnisse beteiligt. Die Wiedergabe der Worte des Gesetzes (§ 4 Abs. 1 HGB) genügt nicht. Das Urteil hätte Tatsachen anführen müssen, die diese rechtliche Würdigung rechtfertigten. Dazu gehörten Angaben über den Aufbau des Geschäfts, über die Art, in der es betrieben wurde, über die Zahl und Art der Hilfskräfte, über den Warenbezug, über das Betriebskapital und über den Umsatz und zwar getrennt nach den drei Geschäftszweigen Baugeschäft, Bauschreinerei und Holzhandel.

Wenn das von Anna ████████ und dem Angeklagten unter der Firma „Heinrich ███████ Wwe.“ betriebene Unternehmen eine offene Handelsgesellschaft gewesen sein sollte, so würde der Angeklagte als Schuldner im Sinne der §§ 239 ff. KO nur unter der Voraussetzung anzusehen sein, dass die offene Handelsgesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hatte. Denn wie im Konkurs der offenen Handelsgesellschaft sämtliche Gesellschafter Gemeinschuldner sind, sind im Falle der Zahlungseinstellung der offenen Handelsgesellschaft sie als Inhaber der Firma die Schuldner, die ihre Zahlungen eingestellt haben. Von dieser Auffassung geht auch das Landgericht aus. Das Urteil führt auf Seite 18 aus, der Angeklagte sei als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, anzusehen, weil er persönlich haftender Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma „Heinrich ███████ Wwe.“, die ihre Zahlungen eingestellt habe, gewesen sei. Diese rechtliche Würdigung begegnet Bedenken, weil nirgends sonst im Urteil etwas über die Zahlungseinstellung der Gesellschaft dargetan ist, vor allem aber angesichts der tatsächlichen Feststellung auf Seite 5 des Urteils, Anna ████████ habe Vergleichsantrag gestellt und über ihr Vermögen sei das Konkursverfahren eröffnet worden. Zahlungseinstellung eines Gesellschafters ist nicht ohne Weiteres Zahlungseinstellung der offenen Handelsgesellschaft. Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters wird die offene Handelsgesellschaft aufgelöst. Der Konkurs erfasst jedoch nicht das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft.

Die Feststellungen lassen es auch nicht ausgeschlossen erscheinen, dass der Angeklagte in diesem Zeitpunkt bereits aus der Firma ausgeschieden, die Gesellschaft demnach schon aufgelöst war. Denn die offene Handelsgesellschaft kann durch Beschluss der Gesellschafter aufgelöst werden (§ 131 Nr. 2 HGB). Eine besondere Form schreibt das Gesetz für diesen Beschluss nicht vor. Er kann auch durch schlüssige Handlungen gefasst werden. Bei der Prüfung der Frage, ob und wann der Angeklagte aus der Firma ausgeschieden sein könnte, ist zu unterscheiden zwischen seiner Stellung als Gesellschafter und seiner Stellung als Geschäftsführer. Es wäre denkbar, dass der Angeklagte als Gesellschafter der Firma ausgeschieden wäre, aber als Beauftragter der nunmehrigen alleinigen Inhaberin die Geschäfte weiterführte. Deshalb kann aus dem Umstand, dass am 2. November 1949 im vorläufigen Vergleich vereinbart wurde, der Angeklagte solle bis zur Entscheidung des Hauptprozesses seine Tätigkeit in der Firma weiter ausüben, und aus dem Umstand, dass er dies bis zum 12. Dezember 1949 getan hat, nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass er bis zur Beendigung des Hauptprozesses oder mindestens bis zum 12. Dezember 1949 Gesellschafter geblieben sei. Wäre zur Zeit der Zahlungseinstellung der Anna ████████ oder zur Zeit der Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen die offene Handelsgesellschaft aufgelöst gewesen, so würde der Angeklagte als Täter eines Konkursdeliktes nach den §§ 239 bis 241 KO nur unter der Voraussetzung in Frage kommen, dass er für die Schulden der offenen Handelsgesellschaft gemäß § 128 HGB in Anspruch genommen worden wäre, weil diese ihre Zahlungen eingestellt hatte (RGSt 41, 426; 52, 287). Sollte das Unternehmen keine offene Handelsgesellschaft, sondern eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts gewesen sein, so wäre der Angeklagte gemäß § 4 Abs. 1 HGB nicht verpflichtet gewesen, Handelsbücher zu führen und die Bilanz zu ziehen. Eine Verurteilung aus § 240 Nr. 3 und 4 KO würde schon aus diesem Grunde nicht in Frage kommen. Wegen eines Vergehens nach § 240 Nr. 1 KO könnte er nur bestraft werden, wenn er die Tat als Schuldner, über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, begangen hätte. Da somit die tatsächlichen Feststellungen die Annahme nicht rechtfertigen, der Angeklagte habe die ihm zur Last gelegten Konkurshandlungen als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, begangen, kann die Verurteilung wegen der Konkursdelikte nicht aufrechterhalten werden. Sie unterliegt im Übrigen noch weiteren rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat angenommen, dass zwischen den Vergehen nach § 240 Nr. 3 und Nr. 4 KO Tateinheit bestehe, weil der Angeklagte „im Rahmen des Bankrotts gegen seine Verpflichtungen verstoßen habe“. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, nach welcher mehrere Bankrotthandlungen dadurch zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst werden, dass sie durch dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung veranlasst werden. Der Bundesgerichtshof ist dieser Auffassung beigetreten (BGHSt 1, 186/190 ff.). Danach kann nicht beanstandet werden, dass das Landgericht die öffentliche Buchführung und Unterlassen der Buchführung gegenüber dem Unterlassen der Aufstellung der Bilanz selbständige Handlungen im Sinne von § 74 StGB annimmt.

Ferner fehlt es an ausreichenden Feststellungen für die Annahme, der Angeklagte habe durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht (§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KO). Unter Aufwand ist jede das Notwendige oder Übliche übersteigende Aufwendung zu verstehen, auch wenn sie nicht durch Neigung zum Wohlleben oder durch Genusssucht verursacht ist. Der Umstand, dass die Ausgabe zu Geschäftszwecken gemacht wird, steht dem Begriff des Aufwandes nicht entgegen. Das Urteil führt hierzu lediglich aus, der Angeklagte habe im Jahre 1949 insgesamt etwa 18.000 DM der Firma entnommen oder doch entnehmen lassen. Dieser Betrag sei „im Rahmen des Umfangs dieser Firma außergewöhnlich hoch und für das Unternehmen untragbar“ gewesen. Dem Zusammenhang des Urteils ist zu entnehmen, dass ein Betrag von 6.577 DM für den Haushalt, den Anna ████████ und der Angeklagte gemeinschaftlich führten, und ein Betrag von 513 DM (vgl. 3a, b des Urteils) für persönliche Bedürfnisse des Angeklagten verwendet worden sind. Wofür sie im Einzelnen und wofür die übrigen Beträge ausgegeben worden sind, ist nicht ersichtlich, ebensowenig, inwiefern die Ausgaben das Notwendige und Übliche überschritten haben. Auch die Schlussfolgerung, diese Entnahmen seien für das Unternehmen untragbar gewesen, entbehrt einer zahlenmäßigen Grundlage. Das Revisionsgericht kann deshalb nicht nachprüfen, ob übermäßige Summen verbraucht sind.

Das Landgericht hat angenommen, zwischen der tateinheitlich mit Unterschlagung begangenen fortgesetzten Untreue und dem Vergehen des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO bestehe ebenfalls Tateinheit, soweit der Angeklagte sich der Untreue durch Einbehaltung eingezogener Kundengelder, vertragswidrige eigene Entnahmen und Belastung des Kontos der Mitgesellschafterin Anna ████████ mit den auf ihn entfallenden Kosten des gemeinsamen Haushalts und mit Ausgaben für eigene Bedürfnisse schuldig gemacht habe. Dies ist insofern irrig, als die Untreue durch die Entnahme der Beträge begangen worden ist, das Vergehen des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO dagegen erst durch das Ausgeben der entnommenen Beträge begangen sein könnte. Die Annahme der Tateinheit zwingt dazu, das Urteil auch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen fortgesetzter Untreue und wegen Unterschlagung verurteilt worden ist.

Gegen die Annahme der Untreue zum Nachteil der Mitgesellschafterin Anna ████████ bestehen mit einer Ausnahme keine rechtlichen Bedenken. Die Feststellungen zur inneren Tatseite sind zwar zum Teil sehr knapp. Jedoch ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe hinreichend deutlich, dass der Angeklagte sich der Rechtswidrigkeit der Einbehaltung der eingehobenen Kundengelder, der vertragswidrigen eigenen Entnahmen, der Belastungen des Kontos der Mitgesellschafterin mit eigenen Ausgaben und der Zuschiebung der Aufträge der Deutschen Edelstahlwerke an die neue Firma „Josef █████████ & Söhne“ bewusst war. Insoweit richten sich die Angriffe der Revision lediglich gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters.

Das Landgericht hat auch darin eine Untreue zum Nachteil der Mitgesellschafterin gesehen, dass er im Dezember 1949, als er jede Tätigkeit für die Firma „Heinrich ███████ Wwe.“ einstellte und einen neuen Betrieb unter der Firma „Josef █████████ & Söhne“ mit der Witwe Elisabeth ████████ einrichtete, Arbeiter jener Firma in die neue Firma hinüberführte. Es ist sehr wohl möglich, dass durch die Abziehung von Arbeitskräften der betroffenen Firma ein Vermögensschaden zugefügt wird. Inwiefern dies hier der Fall gewesen ist, ist jedoch bisher nicht dargetan. Insoweit tragen die Feststellungen die Verurteilung nicht.

Rechtlich bedenklich ist weiter die Annahme, die einzelnen Untreuehandlungen seien unselbständige Ausführungsakte einer einheitlichen Handlung, stünden also im Fortsetzungszusammenhang. Zur Begründung führt das Urteil aus, sie glichen sich nach Art und Weise der Durchführung. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu den Feststellungen. Unter den Untreuehandlungen heben sich mehrere verschieden geartete Gruppen deutlich voneinander ab: die drei Fälle der Einbehaltung von Kundengeldern, die vertragswidrigen Entnahmen zu Lasten des eigenen Kontos, die eigennützigen Entnahmen zu Lasten des Kontos der Mitgesellschafterin Anna ████████ und schließlich die Abziehung von Aufträgen und von Arbeitern zugunsten des Konkurrenzunternehmens. Dazu kommt, dass diese Handlungen sich auf den Zeitraum eines halben Jahres verteilen, in dem die Beziehungen zwischen dem Angeklagten und Anna ████████ offensichtlich sich mehrfach änderten. Die Einheitlichkeit des Zieles all dieser Handlungen, „unter Schädigung der Firma und seiner Mitgesellschafterin Anna ████████ eigene Vorteile zu erlangen“, reicht unter diesen Umständen nicht aus, die Vielzahl der Tatbestandsverwirklichungen zu einer einzigen fortgesetzten Untreue zusammenzufassen. Dazu gehört, dass der Vorsatz auf einen gegenständlich und zeitlich in gewisser Weise vorgestellten, nach und nach zu verwirklichenden Gesamterfolg gerichtet ist, der nur der im gesetzlichen Tatbestand selbst enthaltene Erfolg sein kann, nicht aber ein darüber hinausgehendes Endziel.

Die Einbehaltung der einkassierten Kundengelder sieht das Landgericht gleichzeitig als Unterschlagung an. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hat diese Beträge für die Gesellschaft eingenommen, deren Teilhaber er war. Sie wurden durch Gesellschaftsvermögen, das beiden Gesellschaftern zur gesamten Hand gehörte, eingenommen. Durch die Einbehaltung verletzte er das gesamthänderische Eigentum der Anna ████████ (RG GoldA 55, 229). Im Urteil wird ausgeführt, die Gelder seien dem Angeklagten als geschäftsführenden Gesellschafter anvertraut worden. Das Landgericht nimmt also offensichtlich einen Fall der Veruntreuung (§ 246 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB) an. Auch dies ist unbedenklich. Der Angeklagte erhielt die Kundengelder in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer. Zufolge des ihm seitens der Gesellschafterin Anna ████████ erteilten Geschäftsbesorgungsauftrages war er verpflichtet, die Gelder in das Gesellschaftsvermögen zu überführen. Sie waren ihm somit im Sinne des § 246 StGB anvertraut. Das Merkmal des Anvertrautseins setzt nicht voraus, dass die Sache unmittelbar aus der Hand des Vertrauenden in die Hand desjenigen gelangt, dem er vertraut (RGSt 4, 386). Aus der Verheimlichung der Einbehaltung schließt das Landgericht auf die Zueignung. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

Im Falle der Gewerkschaft ███ ist nicht festgestellt, wann der Angeklagte den Betrag von 1.070 DM sich zugeeignet hat. Auch der Tag der Einziehung ist nicht festgestellt. Dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass die Lieferung im Juni 1949 erfolgte. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte diese Straftat vor dem 15. September 1949 begangen hat. Träfe dies zu, so würde, falls die sonstigen Voraussetzungen des § 3 des Straffreiheitsgesetzes vom 31.12.1949 vorliegen, eine Verurteilung aus § 246 StGB oder aus § 266 StGB in diesem Falle nicht möglich sein, sofern die neue Verhandlung ergibt, dass diese Tat mit den übrigen Veruntreuungen oder den übrigen Untreuehandlungen nicht im Fortsetzungszusammenhang steht.

Fehl geht der Angriff der Revision gegen die Verurteilung aus § 533 RVO. Nach dieser Vorschrift werden Arbeitgeber bestraft, wenn sie Beitragsteile, die sie den Beschäftigten einbehalten oder von ihnen erhalten haben, der berechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten. Nicht vorausgesetzt wird dabei, entgegen der Annahme der Revision, dass die nicht abgeführten Beträge aus den Einnahmen des Unternehmens nach dem Stand des Fälligkeitstages nicht gedeckt werden konnten. Dass der Angeklagte die am 10. Dezember 1949 fälligen Beitragsteile nicht abgeführt hat, ist festgestellt. Insoweit ist die Revision unbegründet und deshalb zu verwerfen.

Im Übrigen ist das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt ist, aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Die neue Verhandlung wird Gelegenheit geben, auch dem tatsächlichen Vorbringen der Revision nachzugehen.