Revision: Aufhebung wegen Nichtvereidigung einer entscheidungserheblichen Zeugin und Zurückverweisung

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hanau a. M. vom 4. März 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Diebstahls in Tateinheit mit Unterdrückung von Postpaketen (§ 354 StGB) und gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Seine Revision hat Erfolg.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, die Vorschrift des § 265 StPO sei verletzt. Entgegen der Behauptung der Revision ist ausweislich des Sitzungsprotokolls der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden, dass seine Tat möglicherweise nicht als Amtsunterschlagung, sondern als Diebstahl zu beurteilen sei. Auch ist ihm und seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben worden, die Verteidigung darauf einzurichten.

2. Das Landgericht hat die Zeuginnen ████, eine Postangestellte, und ████, eine Geschäftsfrau, nach § 61 Nr. 3 StPO unvereidigt gelassen, weil es ihren Aussagen keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat und der Überzeugung gewesen ist, dass auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten sei. Die Revision hält die Aussagen für erheblich und sieht deshalb in dem Unterlassen der Vereidigung eine Verletzung des § 61 Nr. 3 und der Aufklärungspflicht. Dies trifft nur hinsichtlich der Frau ████ zu.

a) Das Landgericht verneint die Möglichkeit, dass Personen, die nicht in der Umschlagstelle der Post beschäftigt waren, die beiden Pakete in der in Betracht kommenden Zeit, zwischen 22.45 Uhr und 23.22 Uhr, weggenommen haben, und führt zur Begründung unter anderem an, es habe niemand von außen durch das Fenster des „Dienstraumes“ in den Umschlagraum gelangen können, weil dieses Fenster während der fraglichen Zeit geschlossen gewesen sei. Die ████ hatte zwar als Zeugin bekundet, sie habe bei ihrer Anwesenheit auf der Umschlagstelle von 21.30 Uhr bis 22.15 Uhr bemerkt, dass die Vorhänge vor dem Fenster sich bewegt hätten, und sie habe daraus geschlossen, dass der Flügel des Fensters nur angelehnt gewesen sei. Das Landgericht hat jedoch die gegenteilige Überzeugung auf Grund der Aussage des die Überwachung des Angeklagten durchführenden Oberpostinspektors █████ gewonnen. Er hat bekundet, von 22.15 Uhr bis 22.45 Uhr an dem unmittelbar am Fenster stehenden Schreibtisch gesessen und nichts davon bemerkt zu haben, dass es nicht geschlossen war, dass er es aber nach seiner Ansicht unbedingt hätte bemerken müssen, wenn das Fenster auch nur angelehnt gewesen wäre. Das Landgericht hat die Beobachtung, die die ████ bekundet hat, demnach keineswegs beiseite gelassen, daraus aber nicht den Schluss gezogen, den die Zeugin gezogen hat. Ob das Landgericht angesichts dieser Beweislage die Aussage der ████ als für die Entscheidung bedeutungslos behandeln durfte, kann unerörtert bleiben. Sie war es jedenfalls deshalb, weil der Tatrichter der Überzeugung war, es erscheine nach den örtlichen Verhältnissen durchaus unwahrscheinlich, dass jemand durch dieses Fenster in das Gebäude eingestiegen sei.

Die weitere Annahme der Revision, das Landgericht habe die Zeugin in Wahrheit deshalb nicht vereidigt, weil es die Besorgnis gehabt habe, sie sei vom Angeklagten beeinflusst, wird durch das Sitzungsprotokoll widerlegt.

b) Die Zeugin ████ ist zu Unrecht gemäß § 61 Nr. 3 StPO unvereidigt geblieben. Das Landgericht hat wesentlich auf Grund ihrer Bekundung die Einlassung des Beschwerdeführers für widerlegt angesehen, er habe zwei Wochen nach seiner Vernehmung durch den Oberpostinspektor █████ eine wahrheitsgemäße schriftliche Darstellung seines Fahrtweges in der Zeit von 23.25 Uhr bis 23.50 Uhr an den Betriebsrat beim Postamt [REDACTED] zur Weiterleitung an die Oberpostdirektion gesandt. Wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, hat das Landgericht auch aus dem Umstand, dass er die falsche Darstellung trotz Aufforderung in der Folgezeit nicht berichtigt hat, und aus seiner in der Verhandlung über die Absendung einer Berichtigung zu Tage getretenen Unwahrhaftigkeit den Schluss gezogen, dass er die beiden Pakete beiseite gebracht hat. Im Urteil ist zwar ausgeführt, das Landgericht habe bereits auf Grund der Vorgänge in der Tatnacht die Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers erlangt. Gleichwohl hält es für notwendig, hervorzuheben, dass für die Täterschaft des Angeklagten „zur Gewissheit des Gerichts“ auch sein Verhalten bei der ersten Vernehmung durch den Oberpostinspektor █████ und – so muss man den weiteren Ausführungen des Urteils entnehmen – in den anschließenden Wochen spreche. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass aus den über die Geschehnisse der Tatnacht getroffenen Feststellungen allein das Landgericht eine hinreichende Gewissheit von der Täterschaft des Angeklagten nicht gewonnen hätte, wenn nicht außerdem die Überzeugung hinzugekommen wäre, er stelle zu seiner Verteidigung unwahre Behauptungen auf. Diese Überzeugung gründet sich unter anderem auf die Bekundungen der Frau ████. Der Schuldspruch kann daher darauf beruhen, dass diese Zeugin zufolge unrichtiger Anwendung der Vorschrift des § 61 Nr. 3 StPO unvereidigt geblieben ist. Der Verfahrensmangel nötigt dazu, das Urteil nebst den Feststellungen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

3. Die neue Verhandlung wird Gelegenheit geben, zu den Beanstandungen Stellung zu nehmen, die die Revision hinsichtlich der Aufklärung einzelner Vorgänge und der aus ihnen gezogenen Schlüsse macht. Es kann unter Umständen von Bedeutung sein, wann und wo die beiden Pakete „wieder entdeckt“ wurden, die nach den Feststellungen der Angeklagte am 29. Juli 1954 auf den für die Post nach [REDACTED] bestimmten Platz gesetzt hat. Ferner wird es möglicherweise zweckdienlich sein, aufzuklären, ob der Angeklagte nach Schließung der Packkammer keine Möglichkeit hatte, die beiden Kaffeepakete, zumal es Nachnahmepakete waren, auf dem Postamt abzugeben, mit welchem Zuge die Pakete in [REDACTED] eingetroffen sind und in welcher Weise er die mit diesen Paketen eingetroffene übrige Paketpost auf dem Postamt losgeworden ist.

4. Wenn das Landgericht auf Grund der neuen Verhandlung wiederum zu denselben Feststellungen gelangt, so bestehen gegen eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Unterdrücken von der Post anvertrauten Paketen (§ 354 StGB) keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dagegen wäre die Annahme, der Angeklagte habe sich gleichzeitig eines gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches (Vergehen nach § 133 Abs. 2 StGB) schuldig gemacht, nicht gerechtfertigt. Das Landgericht verkennt zwar den Begriff nicht; denn es versteht darunter die Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes und sittlich anstößiges Maß (BGHSt 1, 389). Eine solche Gewinnsucht hält es für gegeben, weil die entwendeten Pakete insgesamt 10 kg Frisch-Röstkaffee enthielten, die unmöglich alsbald verbraucht werden konnten. Diese Auffassung kann nicht gebilligt werden. Der Umstand, dass die beiseite gebrachten Gegenstände nicht alsbald verbraucht werden konnten, ist schon deshalb kein Gesichtspunkt für die Anwendung des § 133 Abs. 2, weil Handlungsgegenstand in § 133 Abs. 1 Gegenstände jeder Art, nicht nur Nahrungs- und Genussmittel und andere Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauches sind. Der Wert des beiseite gebrachten Gegenstandes kann den Schluss gestatten, dass Gewinnsucht im Sinne einer Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches Maß beim Täter obgewaltet hat. Das setzt aber voraus, dass infolge der Höhe des Wertes die Tat sich über die gewöhnlichen Fälle sichtbar heraushebt. Davon kann jedoch bei einem Gesamtwert von 160,– DM noch nicht die Rede sein. Es läge also nur ein einfacher Gewahrsamsbruch nach § 133 Abs. 1 StGB vor. Das Beiseiteschaffen des § 133 Abs. 1 ist im Unterdrücken des § 354 enthalten. Beide Vorschriften stehen insoweit im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz, wie der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil 3 StR 203/55 vom 7. Juli 1955 näher ausgeführt hat. Eine Verurteilung aus § 133 Abs. 1 käme deshalb nicht in Betracht, wohl aber eine solche wegen Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB. Denn Anschriften auf Postpaketen sind Urkunden im Sinne des Gesetzes (vgl. RGSt 55, 269; OGHSt 1, 255; RG JW 1932, 3087 Nr. 37).

5. Das Landgericht hat die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung mit der Begründung abgelehnt, das öffentliche Interesse erfordere die Vollstreckung, weil nur dadurch der Strafzweck der Abschreckung anderer Postbeamter von der Begehung eines gleichen Delikts erreicht werden könne. Diese Ausführungen lassen es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass das Landgericht der Meinung gewesen ist, dass bei Diebstahl oder Unterschlagung von Postpaketen durch Postbedienstete grundsätzlich und ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände des einzelnen Falles das öffentliche Interesse an der Vollstreckung zu bejahen sei. Eine solche Ansicht wäre rechtsirrig (BGH Nr. 8 zu § 23 StGB bei [REDACTED]). Dies wird das Landgericht zu beachten haben, wenn es erneut über die Frage der Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung entscheidet.