Revision teilweise stattgegeben: Bewährungsversagung aufgehoben und Teilfreispruch

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 217/92 vom 10. Juli 1992 in der Strafsache gegen ███ Mustafa aus ██████████, geboren am ██ (Türkei), wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Juli 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen Jugendkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 7. Februar 1992 a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist, b) dahin ergänzt, dass der Angeklagte vom Vorwurf des sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 StGB (Anklage vom 29. Juli 1991) freigesprochen wird und insoweit die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last fallen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 Abs. 5 Nr. 3 StGB eine Einzelstrafe von acht Monaten verhängt und unter Einbeziehung der Einzelstrafen von fünf mal fünf Monaten Freiheitsstrafe wegen Diebstahls und dreier Einzelgeldstrafen wegen Hehlerei aus einer früheren Verurteilung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt. Die Aussetzung der Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung hat es abgelehnt.

Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, ist seine Revision hinsichtlich des Schuldspruchs sowie der Höhe der Einzelstrafe und des Gesamtstrafenausspruchs offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung hält jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Urteil nicht erkennen lässt, ob das Landgericht die nach § 56 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtschau von Tat und Täterpersönlichkeit vorgenommen und bei seiner Entscheidung den richtigen Maßstab angelegt hat.

Das Landgericht hat dem Angeklagten eine günstige Sozialprognose zugebilligt, eine Strafaussetzung zur Bewährung aber deshalb abgelehnt, weil Milderungsgründe von besonderem Gewicht weder in der Persönlichkeit des Angeklagten noch in der Tat ersichtlich seien. Es hat sich dabei mit dieser formelhaften Begründung begnügt, ohne die bei der Strafhöhenbemessung näher dargelegten Strafmilderungsgründe, nämlich der Unbestraftheit des Angeklagten bis zu dieser Tat, sowie dem Umstand, dass die Mädchen freiwillig die Wohnung des Angeklagten aufsuchten und keine seelischen Schäden davongetragen haben, im Rahmen der Strafaussetzungsentscheidung gemäß § 56 Abs. 2 StGB erkennbar zu berücksichtigen. Eine diesbezügliche Darlegung wäre jedoch erforderlich gewesen, da wichtige Umstände, die bei einer Einzelbewertung nur durchschnittliche oder einfache Milderungsgründe darstellen, durch ihr Zusammentreffen das Gewicht besonderer Umstände erlangen können. Vor allem lässt die nicht näher erläuterte Wendung der Urteilsgründe, besondere Umstände in der Tat seien nicht ersichtlich, besorgen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung nur die zur Aburteilung anstehende Tat gewertet hat. Dies wäre rechtsfehlerhaft, denn bei einer Gesamtstrafenbildung, auch bei einer solchen gemäß § 55 StGB, muss der Tatrichter auch die Taten würdigen, die den in die Gesamtstrafe einbezogenen früher verhängten Einzelstrafen zugrunde liegen, um der bei § 56 Abs. 2 StGB gebotenen Gesamtschau gerecht zu werden. Auch hatte das Landgericht auf die Besonderheit eingehen müssen, dass die in die Gesamtstrafe einbezogenen Strafen in drei Fällen Geldstrafen und im Übrigen Freiheitsstrafen waren, die für sich allein genommen ebenso wie die für das abgeurteilte Delikt verhängte Einzelstrafe schon infolge der günstigen Sozialprognose gemäß § 56 Abs. 1 StGB hätten zur Bewährung ausgesetzt werden müssen (vgl. zum ganzen BGHSt 29, 370; BGHR StGB § 56 II Begründungserfordernis 1 und Gesamtwürdigung, unzureichende 7).

2. Im Übrigen führt die Revision des Angeklagten zu einer Ergänzung des Urteilsspruchs dahin, dass der Angeklagte, wie aus der Beschlussformel ersichtlich, teilweise freigesprochen wird.

Mit den unverändert zugelassenen und verbundenen Anklagen war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, fortgesetzt zum Nachteil mehrerer Kinder durch Vorspielen pornographischer Filme ein Delikt gemäß § 176 Abs. 5 Nr. 3 StGB begangen (Anklage vom 8. März 1991) und durch eine weitere fortgesetzte Tat zum Nachteil eines Kindes an diesem sexuelle Handlungen vorgenommen und dadurch den Tatbestand des § 176 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 StGB verwirklicht zu haben (Anklage vom 29. Juli 1991). Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung den rechtlichen Hinweis erteilt, dass die Taten beider Anklagen möglicherweise als eine einzige in sich fortgesetzte Tat zu werten sind. Es hat den Tatvorwurf der Anklage vom 29. Juli 1991 nicht nachweisen können und den Angeklagten deshalb nicht verurteilt. Es hatte den Angeklagten insoweit aber auch freisprechen müssen, um den Eröffnungsbeschluss auszuschöpfen. Denn ein als selbständige Tat angeklagtes Verhalten, das keine Straftat ist, lässt sich nicht unter Abweichung von den zugelassenen Anklagen in eine andere Fortsetzungstat einbeziehen (vgl. BGHR StPO § 357 Erstreckung 2; Hirxthal in KK StPO, 2. Aufl., § 260 Rdn. 21; Kleinknecht/Meyer StPO, 40. Aufl., § 260 Rdn. 13 jeweils m.w.N.).

Der Senat hat den gebotenen Teilfreispruch mit der Kostenfolge aus § 467 StPO gemäß § 354 Abs. 1 StPO nachgeholt.