Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruchänderung und Aufhebung des Strafausspruchs im BtM-Verfahren

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 213/95 vom 5. Juli 1995 in der Strafsache gegen Martina ███, geboren am ████ 1958 in █████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 5. Juli 1995 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Dezember 1994

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, verurteilt und im Übrigen

b) in der Zeit von Ende 1991 bis Anfang April 1992 unerlaubt Betäubungsmittel erworben und mit ihnen gewerbsmäßig Handel getrieben zu haben) freigesprochen wird,

im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die durch den Teilfreispruch verursachten Auslagen der Staatskasse und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten trägt die Staatskasse.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die (verbleibenden) Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen lässt sich, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht ausgeführt hat, nicht ausschließen, dass die Angeklagte die letzte der insgesamt fünf Fahrten zur Beschaffung von Betäubungsmitteln in Aachen noch vor dem 22. September 1992 und damit vor Inkrafttreten des durch das OrgKG eingeführten Verbrechenstatbestandes des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG unternommen hat. Nach dem Zweifelsgrundsatz ist diese Tat daher nur als Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu beurteilen. Damit hat sich die Angeklagte entgegen der Annahme des Landgerichts nicht in drei, sondern nur in zwei Fällen (Ankauf von 50 Gramm Heroin Ende April 1993 und von 100 Gramm Heroin im Mai 1993 jeweils von Bambo ██████ in der Absicht, die Betäubungsmittel zum Teil gewinnbringend weiterzuverkaufen) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht. Soweit die jeweils bezogene Menge Heroin für den Eigenverbrauch bestimmt war, ist jede der beiden Taten rechtlich zugleich (§ 52 StGB) als unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und nicht, wie dies das Landgericht getan hat, lediglich als unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln zu bewerten (vgl. BGH NStZ 1994, 548). Zwar hat das Landgericht zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel keine näheren Feststellungen getroffen. Angesichts der Schilderung des Umfangs des schwunghaften Handels mit Betäubungsmitteln (UA S. 10), den die Angeklagte ersichtlich ohne Beanstandung durch ihre „Kundschaft“ betrieben hat, kann der Senat jedoch ausschließen, dass eine hinreichend genaue Ermittlung des Wirkstoffgehalts, die für den (der Aufhebung unterliegenden) Strafausspruch notwendig ist, die Annahme nicht geringer Mengen an Heroin in den beiden Fällen des Ankaufs von Bambo █████ in Frage stellen wird.

Mangels anderweitiger Verteidigungsmöglichkeiten steht der gebotenen Schuldspruchänderung § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Da das Verschlechterungsverbot den Schuldspruch nicht erfasst (§ 358 Abs. 2 StPO), ist die Änderung auch insoweit zulässig, als die Angeklagte durch sie nicht begünstigt wird (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge).

Wegen des weitergehenden, den Zeitraum von Ende 1991 bis April 1992 betreffenden Anklagevorwurfs, zu dem die Strafkammer keine konkreten, für eine Verurteilung der Angeklagten ausreichenden Feststellungen treffen konnte, bedarf es entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts des Teilfreispruchs.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung im Schuldspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

Hingegen kann der Strafausspruch insgesamt nicht bestehen bleiben. Unabhängig von der Auswirkung der Schuldspruchänderung unterliegt er durchgreifenden Bedenken, dass das Landgericht den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel, die Gegenstand der der Angeklagten zur Last gelegten Taten waren, nicht festgestellt hat. Solche Feststellungen, auf die für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht regelmäßig nicht verzichtet werden kann (st. Rspr., vgl. BGH NJW 1994, 1885, 1886 mit Nachw.), sind – unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes – mit hinreichender Genauigkeit auch dann möglich, wenn die Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch Sachverständige nicht zur Verfügung stehen. Grundlage können in einem solchen Fall insbesondere die Angaben beteiligter Beweispersonen über Qualität und Preis der Betäubungsmittel sowie kriminalistische Erfahrungen mit dem verbotenen Betäubungsmittelhandel sein.

Zu beanstanden ist neben den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten weiteren Gesichtspunkten auch, dass das Landgericht zwar die schuldmindernden Voraussetzungen nach § 21 StGB bejaht und auch einen Fall des § 31 BtMG angenommen, jedoch die Entscheidungen zur Strafrahmenwahl nicht deutlich gemacht hat (vgl. BGHR StGB § 49 Strafrahmenverschiebung 3 und § 49 II Ermessen 1).