Aufhebung und Zurückverweisung wegen ungesetzlicher Besetzung des Schwurgerichts

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter Walter S. (CW) aus ██████, dort geboren am ██████████████ 1924, wegen Totschlags hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 10. November 1950 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Durch das angefochtene Urteil ist der Angeklagte freigesprochen worden. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie führen zur Aufhebung des Urteils, da der unbedingte Revisionsgrund nichtvorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts durchgreift (§ 338 Nr. 1 StPO). Mindestens einer der beteiligten Geschworenen war für die fragliche Tagung des Schwurgerichts nicht vorgesehen.

Die Hauptverhandlung hat am 31. Oktober 1950 begonnen. Nach Art. 8 Nr. 55 und 95 des am 1. Oktober 1950 in Kraft getretenen Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl. I S. 455) ist die Erste Anordnung über die Bildung von Schöffengerichten und Schwurgerichten in Hessen vom 17. April 1947 (GVBl. S. 49) samt Änderungen und Ergänzungen aufgehoben worden; jedoch endete das Amt der am 1. Oktober 1950 berufenen Schöffen und Geschworenen erst mit dem 31. März 1951.

Für die am 17. Oktober 1950 beginnende 5. Tagung des Schwurgerichts im Geschäftsjahr 1950 waren die Hauptgeschworenen SL, KO, GC, █████ ██ und Ba(___) einberufen worden. Sie wirkten auch in der ersten Hauptverhandlung mit. Im Verlauf der Tagung fielen die Geschworenen █████ G(___) und ████████ aus nicht festgestellten Gründen aus. An ihrer Stelle wirkten in der am 31. Oktober 1950 beginnenden Hauptverhandlung die Geschworenen █████ ███████████ und ███████ mit, von denen nur X(__) und ██████ ███ der Jahresliste der Hilfsgeschworenen standen, während die Geschworene HC(__) Hauptgeschworene war und als solche bereits an der 2. Tagung des Schwurgerichts teilgenommen hatte. Die Revision der Staatsanwaltschaft behauptet insbesondere, die Ersatzgeschworenen seien nicht nach der Reihenfolge der Liste, sondern willkürlich unter dem Gesichtspunkt schnellerer Erreichbarkeit zugezogen worden.

Ob dies bezüglich der Geschworenen ████████ ███████ zutrifft, ist nicht festgestellt worden. Die Frage kann auch auf sich beruhen, da die Mitwirkung der Geschworenen Hilgdrtner auf jeden Fall ungesetzlich war und nach § 338 Nr. 1 StPO zur Aufhebung des Urteils führen muss.

Es bedarf dafür keiner Entscheidung, ob die Verfahrensrüge nach den §§ 49, 84 GVG oder nach § 25 der Anordnung über die Bildung von Schöffengerichten und Schwurgerichten in der Fassung vom 7. Juli 1949 (Hess. GVBl. I S. 115) zu beurteilen ist. Denn in dem hier entscheidenden Punkt stimmen beide Vorschriften überein. Sie schreiben vor, dass der Ersatzgeschworene für einen zunächst berufenen, aber ausfallenden Geschworenen aus der Zahl der Hilfsgeschworenen nach der Reihenfolge der Liste zuziehen ist. Die Vorschrift ist streng durchzuführen; sie duldet keine nachgiebige Handhabung. Der Gesetzgeber will jede Willkür bei der Besetzung des Gerichts, auch den Schein einer solchen, ausschalten. Schon die Nichteinhaltung der feststehenden Reihenfolge in der Liste macht die Besetzung ungesetzlich (vgl. RGSt 62, 424; 63, 309; 66, 75). Umso weniger darf als Ersatz ein anderer Hauptgeschworener zugezogen werden, gleichgültig, ob er schon für eine andere Tagung ausgelost ist oder nicht. Seine Zuziehung ist schlechthin und ausnahmslos unzulässig (RG JW 1933, 1599).

Diese strenge Regelung mag nicht selten zu erheblichen Unzuträglichkeiten und Verzögerungen führen. Sie können die Entscheidung nicht beeinflussen. Der Gesetzgeber nimmt sie bewusst in Kauf.

Das Urteil musste deshalb auf beide Revisionen aufgehoben werden, ohne dass auf die Sachrüge einzugehen war. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts, der die Revision der Staatsanwaltschaft nur hinsichtlich des festgestellten Verfahrensverstoßes vertreten hat.