Revisionsteil stattgegeben: Verbindung von Verfahren und Qualifikation von BtM‑Taten

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 201/98 vom 26. August 1998 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig am **26. August 1998

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 5. Januar 1998 wird die Urteilsformel wie folgt geändert:

Der Angeklagte wird wegen gefährlicher Körperverletzung, Körperverletzung und Beleidigung (Verfahren 15 Js 532/94), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, Diebstahls in zwei Fällen und unbefugten Gebrauchs eines Fahrzeugs in fünf Fällen (Verfahren 15 Js 1151/95), sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 28 Fällen und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen (Verfahren 15 Js 693/97) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Die Urteile des Amtsgerichts Schöffengerichts Mönchengladbach vom 8. November 1996 (13 Ls 15 Js 532/94) und vom 19. August 1997 (13 Ls 15 Js 1151/95) werden aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Amtsgericht Schöffengericht Mönchengladbach hatte im Verfahren 13 Ls 15 Js 532/94 den Angeklagten am 8. November 1996 wegen Beleidigung, Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und im Verfahren 13 Ls 15 Js 1151/95 am 19. August 1997 wegen Diebstahls in zwei Fällen, unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen und unbefugten Gebrauchs eines Fahrzeugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt; gegen beide Verurteilungen hat der Angeklagte Berufung eingelegt. Nachdem gegen ihn eine weitere Anklage zur großen Strafkammer des Landgerichts Mönchengladbach erhoben worden war, hat diese in entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 1 StPO die beiden Berufungsverfahren zu dem erstinstanzlichen Verfahren 12 KLs 22/97 15 Js 693/97 verbunden.

Die Verschmelzung des erstinstanzlich bei der großen Strafkammer bei dem Landgericht anhängigen Verfahrens mit den bei der kleinen Strafkammer des Gerichts anhängigen Berufungsverfahren war zulässig (BGHSt 36, 348 ff.). Eine solche Verbindung in entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 1 StPO bleibt auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 (BGBl. I S. 90) statthaft. Der Sinn der §§ 2 bis 4 StPO ist es, aus prozessökonomischen Gründen die Verschiebung der sachlichen Zuständigkeit zu regeln. Deshalb steht einer Zusammenfassung von Strafsachen entsprechend § 4 Abs. 1 StPO auch nicht entgegen, dass in einen festgelegten Instanzenzug eingegriffen wird. Ebensowenig liegt darin ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (BGH, Beschl. vom 8. Juli 1997 – 1 StR 299/97 m.w.Nachw.; vgl. auch BGH, Beschl. vom 12. November 1996 – 4 StR 495/96; a.A. Pfeiffer in KK, 3. Aufl., § 4 Rdn. 2).

Diese Verschmelzung hat zur Folge, dass die Strafkammer insgesamt erstinstanzlich zu verhandeln und eine eigenständige Entscheidung über den gesamten Verfahrensstoff zu treffen hatte (BGHSt 36, 348, 352). Durch den Verbindungsbeschluss waren die erstinstanzlichen Urteile des Amtsgerichts Schöffengerichts Mönchengladbach gegenstandslos geworden und lediglich aus Gründen der Klarstellung noch aufzuheben.

Soweit die Strafkammer in der Urteilsformel missverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Gesamtfreiheitsstrafe „unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafen aus den Urteilen des Schöffengerichts“ verhängt habe, entnimmt der Senat dem nicht, dass das Landgericht von der Höhe nach feststehenden Einzelstrafen wie bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung ausgegangen ist, was rechtsfehlerhaft gewesen wäre. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, dass es eine eigenständige Strafzumessung auch für die Fälle aus den hinzuverbundenen Verfahren vorgenommen und hierbei das Schlechterstellungsverbot nach § 331 Abs. 1 StPO beachtet hat. Der Senat hat daher den Strafausspruch neu gefasst.

Soweit die Strafkammer den Angeklagten aufgrund der Anklage im Verfahren 15 Js 693/97 Staatsanwaltschaft Mönchengladbach wegen „der unerlaubten Einfuhr und des gewerbsmäßigen Handelns mit Betäubungsmitteln in 42 minder schweren Fällen, davon in 14 Fällen der Einfuhr einer nicht geringen Menge“ verurteilt hat, bedurfte auch dies einer Änderung. Bezieht sich die Einfuhr von Betäubungsmitteln lediglich auf eine Menge, die nicht als nicht geringe Menge eingestuft werden kann, so ist sie als rechtlich unselbständige Tatbestandsverwirklichung des Handeltreibens anzusehen (st. Rspr., vgl. BGHSt 30, 28). In diesen 28 Fällen war daher der Angeklagte lediglich wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu verurteilen. Ob ein besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG anzunehmen gewesen wäre, weil der Angeklagte gewerbsmäßig handelte, kann für die Fassung der Urteilsformel offenbleiben, da Strafzumessungsvorschriften nicht in die Urteilsformel Eingang finden.

Dagegen betrafen die 14 Einfuhrhandlungen in der Zeit von Anfang Juni 1997 bis zum 8. Juli 1997 nicht geringe Mengen von Betäubungsmitteln. Der Verbrechenstatbestand der unerlaubten Einfuhr in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG geht nicht in dem Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf, sondern steht dazu im Verhältnis der Tateinheit, weil § 30 Abs. 1 BtMG eine höhere Mindeststrafe androht (BGHSt 31, 163, 165; 40, 73). Der Senat hat daher den Schuldspruch entsprechend geändert.

Die Strafkammer geht für die 28 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln von einem falschen Strafrahmen aus, was jedoch letztlich den Bestand des Urteils nicht gefährdet. Obgleich sie festgestellt hat, dass in diesen Fällen eine nicht geringe Menge nicht erreicht worden ist, hat sie ebenso wie in den weiteren 14 Fällen, in denen eine nicht geringe Menge gegeben war, den für minder schwere Fälle gemilderten Strafrahmen nach §§ 29a Abs. 2, 30 Abs. 2 BtMG zugrunde gelegt. Dies ist rechtsfehlerhaft, da die Tatbestandsvoraussetzung der nicht geringen Menge für diese qualifizierten Strafvorschriften nicht gegeben war. Gleichwohl kann der Senat ausschließen, dass das Urteil hierauf beruht. Die Strafkammer hat für alle 42 Fälle ungeachtet der jeweiligen Einzelmenge je 10 Monate Freiheitsstrafe verhängt. Sie ist hierbei von einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe nach §§ 29a Abs. 2, 30 Abs. 2 BtMG ausgegangen. Hätte sie für die ersten 28 Fälle den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe zugrunde gelegt, wobei zugunsten des Angeklagten unterstellt wird, dass sie trotz gewerbsmäßigen Handelns einen besonders schweren Fall nach Abs. 3 Nr. 1 dieser Vorschrift nicht bejaht hätte, wäre sie zur Überzeugung des Senats nicht zu niedrigeren Einzelstrafen gelangt, da sie sich ersichtlich nicht an der Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe orientiert hat.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Soweit wegen der Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten R ein eindeutiger Strafantrag nicht vorliegt, weil auf dem Antragsformular bei der Passage „Strafantrag/kein Strafantrag“ eine Streichung unterblieben ist, hat der Generalbundesanwalt vorsorglich das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht.