Revision: Vorsatz beim Kindesentzug bei Irrtum über Personensorgerecht

Der Irrtum darüber, welchem Elternteil das alleinige Personensorgerecht während des Scheidungsprozesses zusteht, oder darüber, ob eine hierüber einstweilen ergangene zivilrichterliche Entscheidung rechtskräftig ist, kann den Vorsatz listiger Entziehung des Kindes ausschließen. Auf die Vermeidbarkeit dieses außerstrafrechtlichen Irrtums kommt es nicht an.

Auf die Revision des Angeklagten wird das gegen ihn erlassene Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 31. Januar 1951 samt den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines Vergehens des Kindesraubs nach § 235 StGB zu einer Geldstrafe von 200.— DM verurteilt.

Mit der Revision erhebt der Angeklagte die allgemeine Sachbeschwerde; er macht insbesondere geltend, das gesetzliche Tatbestandsmerkmal einer listigen Handlungsweise sei im festgestellten Sachverhalt nicht verwirklicht. Die Revision hat Erfolg.

Der Angeklagte hat, wie das Landgericht zutreffend feststellt, zunächst rechtmäßig als Vater das im ersten Lebensjahr stehende eheliche Kind in seine alleinige Obhut genommen. Erst seit der am 8. August 1950 erfolgten Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts, durch die mit einstweiliger Anordnung für die Dauer des damals anhängigen Scheidungsrechtsstreits der Kindesmutter allein das Personensorgerecht und damit das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, übertragen war, ist die dieser Anordnung widersprechende Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes unter Verweigerung der Herausgabe des Kindes und unter Ablehnung der Auskunft über seinen Aufenthalt eine rechtswidrige Entziehung nach § 235 StGB geworden. Dieser Rechtsbegriff erschöpft sich nicht in einer körperlichen Wegnahme des Kindes. Er geht vielmehr nach dem die Strafnorm des § 235 tragenden Rechtschutzgedanken, der sich aus der Entstehungsgeschichte und aus der Überschrift des 18. Abschnitts des Strafgesetzbuches ergibt, weiter. Eine rechtswidrige Entziehung kann in jeder Art einer Verhinderung der tatsächlichen Ausübung des subjektiven Obhutsrechtes, wie es das Personensorgerecht bezüglich des Kindes ist, verwirklicht werden (JW 35, 3108). Darunter fällt sowohl die Verweigerung der Herausgabe wie auch die der Auskunft über den Aufenthaltsort des Kindes. Eine „Entziehung“ ist auch zwischen Ehegatten rechtlich möglich (RGSt 48, 325).

Strafbar ist jedoch die Entziehung nach § 235 erst dann, wenn sie durch das Mittel der List, der Drohung oder der Gewalt erfolgt. Im vorliegenden Falle kommt nur List in Frage. Von einer listigen Begehungsart kann aber nur gesprochen werden, wenn es sich um einen schlauen, auf Täuschung berechneten Anschlag gegen die Ausübung des Personensorgerechts handelt (RGSt 5, 465). Das Landgericht sieht die List zunächst darin, dass der Angeklagte, als er am 9. August 1950 in seiner Wohnung der Kindesmutter gegenüber die Herausgabe des Kindes verweigerte, davon gesprochen hat, er habe gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts „Revision“ eingelegt, während es sich tatsächlich nur um „Gegenvorstellungen“ seines Prozessbevollmächtigten handelte, und weiterhin darin, dass der Angeklagte dem Gerichtsvollzieher bei dessen Vollstreckungsversuch am 11. August 1950 wahrheitswidrig erklärte, das Kind sei in der Ostzone und werde dort in Pflege bleiben. Diese tatsächlichen Feststellungen reichen zur Annahme listiger Entziehung nicht aus, da diese in Verbindung mit der Tatsache, dass das Kind in der Obhut der nächsten Familienangehörigen des Angeklagten verblieben ist, über eine alltägliche Unwahrheit und die gewöhnlichen Mittel einer solchen Entziehung nicht hinausgegangen sind, jedenfalls ein erheblicher Grad von Verschlagenheit vom Angeklagten nicht angewendet worden ist (RGSt 17, 90 und JW 24, 305 Nr. 14).

Das Urteil kann aber vor allem deshalb nicht bestehen, weil es auf einer Verkennung des subjektiven Tatbestandsmerkmals des Vorsatzes und somit möglicherweise auf einer irrigen Annahme vorsätzlicher listiger Entziehung beruht.

Da der äußere Tatbestand der Entziehung im gegebenen Falle nur durch Unterlassung der Herausgabe- und Auskunftsverpflichtung verwirklicht werden konnte, gehörte zum Vorsatz das Bewusstsein des Täters vom Vorliegen einer solchen Verpflichtung. Das Landgericht hat über das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Angeklagten widersprechende Feststellungen getroffen. Zunächst wird die Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegt bezeichnet; er habe den Beschluss des Oberlandesgerichts, mit dem das Personensorgerecht ihm entzogen und seiner Ehefrau übertragen worden war, als ungerecht und als nicht endgültig empfunden. An anderer Stelle der Urteilsgründe wird angenommen, der Angeklagte habe sich über die sofortige Vollstreckbarkeit und damit über die Endgültigkeit dieses Beschlusses nicht in einem Irrtum befunden. Es fehlt hiernach an einem klaren, eindeutigen Sachverhalt zur inneren Tatseite, auf Grund dessen das Revisionsgericht die von ihm zu entscheidende Rechtsfrage prüfen könnte, ob das subjektive Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes ohne Rechtsirrtum angewendet ist. Das Landgericht hat aber auch den Rechtsbegriff des Vorsatzes verkannt.

War der Angeklagte während der ganzen Zeit der beharrlichen Verweigerung der Herausgabe und der Aufenthaltsangabe vom 8. August bis 9. September 1950 der Überzeugung, der erste Beschluss des Oberlandesgerichts vom 25. Juli 1950 bedeute noch nicht eine endgültige Entziehung seines väterlichen Personensorgerechts, dieser Beschluss unterliege vielmehr auf seine Gegenvorstellungen hin noch einer weiteren richterlichen Nachprüfung, so kann ein außerstrafrechtlicher Irrtum beim Angeklagten vorliegen, der den Vorsatz ausschließt. Denn der Irrtum darüber, wem das Personensorgerecht zusteht, wie auch über die Rechtskraft einer hierüber einstweilen ergangenen zivilrichterlichen Entscheidung bewegt sich nicht auf dem Gebiete des Strafrechts. Der außerstrafrechtliche Irrtum schließt aber ebenso wie der Tatbestandsirrtum den Vorsatz aus. Auf die Vermeidbarkeit außerstrafrechtlichen Irrtums kommt es nicht an.

Das angefochtene Urteil war hiernach, da es auf irriger Anwendung des § 235 beruhen kann, aufzuheben. Zugleich war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, da weitere tatsächliche Feststellungen getroffen werden müssen, insbesondere zum Erfordernis der listigen Handlungsweise, zur Kenntnis des Täters von den eine etwaige List verwirklichenden Tatumständen und zum Vorsatz des Revidierenden im Rahmen der Strafbestimmung des § 235 StGB.