Revision: Aufhebung wegen Abwesenheit des Angeklagten, Zurückverweisung an LG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den ehemaligen Kriminalassistenten Karl-Heinz F. aus F., dort geboren am ███████████████ wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 27. April 1954, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Rüge, die Hauptverhandlung habe zeitweise in Abwesenheit des Angeklagten F. stattgefunden, ist begründet.

Die Akten enthalten zwei Protokolle über Hauptverhandlungen am 27. April 1954. Aus dem ersten Protokoll ergibt sich, dass an diesem Tage zunächst die Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer F. und den Mitangeklagten Sch., die am 22. April 1954 begonnen worden war, in Anwesenheit dieser Angeklagten und ihrer Verteidiger fortgesetzt wurde. Es wurde ein Zeuge vernommen. Danach wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Die Verteidiger hielten ihre Schlussvorträge, und die beiden Angeklagten hatten das letzte Wort. Mit der Beurkundung dieses Verfahrensvorgangs schließt das von den beiden Urkundspersonen unterzeichnete Protokoll.

Das zweite Protokoll betrifft die Strafsache gegen ██████ und E. Nach Aufruf der Sache und, nachdem der Rechtsanwalt Dr. Sch. die Verteidigung des Angeklagten E. niedergelegt und der Verteidiger ███ sie übernommen hatte, verkündete das Landgericht folgenden Beschluss: „Die Sache F. wird mit der Sache K. u. a. zur gemeinschaftlichen Verhandlung und Entscheidung verbunden.“ Sodann wurden K. und E. zur Person und nach Verlesung des gegen sie ergangenen Eröffnungsbeschlusses zur Sache vernommen. Zwei Zeugen wurden gehört und die Beweisaufnahme geschlossen. Nachdem Staatsanwalt und Verteidiger ihre Schlussvorträge betreffend K. und E. gehalten und diese beiden Angeklagten das letzte Wort gehabt hatten, wurde das Urteil betreffend F., ████, K. und E. verkündet. Dass die Angeklagten ████ und Sch. während des im zweiten Protokoll beurkundeten

der Hauptverhandlung anwesend gewesen sind, wird im zweiten Protokoll nirgends erwähnt. Der Vermerk am Schluss „Rechtsmittelbelehrung wurde erteilt“ kann sich nur auf diejenigen Angeklagten beziehen, deren Anwesenheit das Protokoll erweist. Er lässt sich nicht dahin auslegen, es sei damit die Anwesenheit der Angeklagten K. und Sch. beurkundet.

Die ununterbrochene Anwesenheit des Angeklagten während der Hauptverhandlung, die Urteilsverkündung eingeschlossen, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens. Ihre Beobachtung kann nur durch das Protokoll bewiesen werden (§ 274 Satz 1 StPO). Berichtet das Protokoll über eine solche wesentliche Förmlichkeit nichts, so gilt damit als erwiesen, dass diese Förmlichkeit nicht beobachtet wurde. Diese Beweiskraft des Protokolls kann nur durch den Nachweis der Fälschung beseitigt werden (§ 274 Satz 2 StPO).

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Beweisregel des § 274 StPO aber nur für solche Feststellungen, die sich als übereinstimmende amtliche Bezeugungen der beiden vom Gesetz bestimmten Urkundspersonen, des Vorsitzenden oder seines im § 271 Abs. 2 vorgesehenen Vertreters und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle darstellen. Berichtigen beide nachträglich das Protokoll, so geht die Beweiskraft in diesem Falle auf die übereinstimmenden nachträglichen Erklärungen der beiden Urkundspersonen über. Widerruft eine der beiden Urkundspersonen nachträglich eine in der ursprünglichen Fassung des Protokolls enthaltene ausdruckliche oder stillschweigende Bezeugung, so wird dadurch die Beweiskraft des Protokolls hinsichtlich dieses Punktes aufgehoben. Zwar kann die Beweiskraft des § 274 auf die berichtigende Erklärung nicht übergehen, weil die übereinstimmende Erklärung der anderen Urkundsperson fehlt. Aber sie wird wie im Falle einer aus dem Protokoll ersichtlichen Meinungsverschiedenheit der

beiden Urkundspersonen beseitigt, und das Revisionsgericht hat die betreffende Tatsache selbst festzustellen (BGHSt 4, 364; RGSt 57, 394).

Im vorliegenden Falle hat der Vorsitzende sich dienstlich dahin geäußert, bei dem protokollierten Verbindungsbeschluss habe es sich nicht um eine Verbindung zwecks gemeinsamer Verhandlung, sondern um eine Aufhebung der am 21. April 1954 verfügten Abtrennung zum Zwecke gemeinsamer Entscheidung gehandelt. Eine Verhandlung gegen F. habe nicht mehr in Frage gestanden. Bei der Verkündung des Urteils sei ██ ██ anwesend gewesen. Hieran erinnern sich auch der ältere Beisitzer und der Vertreter der Staatsanwaltschaft.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht zugegeben, dass er bei der Verkündung des Urteils zugegen gewesen sei, und die gegenteilige Behauptung der Revision fallen lassen. Die Rüge beschränkt sich deshalb darauf, dass nach dem Verbindungsbeschluss die Hauptverhandlung bis zur Urteilsverkündung, also während der Vernehmung der Angeklagten K. und E. zur Person und zur Sache, während der anschließenden Beweisaufnahme und während der Schlussvorträge, in Abwesenheit des Angeklagten F. stattgefunden habe.

Die Äußerung des Vorsitzenden, die Sache gegen K. und Sch. sei mit der Sache gegen K. und E. nicht zur gemeinsamen Verhandlung, sondern nur zur Verkündung verbunden worden, ist unverwertbar, weil sie erst abgegeben worden ist, nachdem die Verfahrensrüge beim Landgericht bereits eingegangen war. In Übereinstimmung mit der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 43, 1; 63, 408) vertritt der Senat die Ansicht, dass die Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls durch übereinstimmende Erklärung beider Urkundspersonen vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden darf, wenn sie erst nach erhobener Verfahrensrüge vorgenommen wird und dieser den Boden entzieht (BGHSt 2, 125; 7, 218/219; BGH JZ 1952, 281).

Derselbe Gedanke verbietet es, einen einseitigen Widerruf des Vorsitzenden oder des Urkundsbeamten, der nach erhobener Verfahrensrüge erklärt wird, zu berücksichtigen und ihm die Wirkung zuzuerkennen, dass er die Beweiskraft des Protokolls beseitige. Das Revisionsgericht hat somit als feststehend zu behandeln, dass die Sache gegen den Beschwerdeführer F. mit der Sache gegen █████ und E. zur gemeinschaftlichen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden ist und dass der Beschwerdeführer bei der gemeinschaftlichen Verhandlung nicht anwesend war.

Ein Fall, in dem ausnahmsweise die Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten gestattet ist, lag nicht vor, insbesondere auch nicht ein Fall des § 231 Abs. 2 StPO. Nach dieser Vorschrift kann eine Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet, sofern er eigenmächtig aus der Verhandlung sich entfernt oder bei deren Fortsetzung ausgeblieben ist. Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Das Protokoll ergibt nichts darüber, dass der Angeklagte von der Verbindung seiner Strafsache mit der Strafsache gegen K. und E. und von der Fortsetzung der Hauptverhandlung Kenntnis erhalten und zu der Fortsetzung geladen worden wäre. Der Berichterstatter meint, sich daran zu erinnern, dass der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden sei, dass das Urteil in seiner Sache nach Durchführung der Verhandlung gegen ████ und E. verkündet werde. Abgesehen davon, dass diese Äußerung im Hinblick auf § 274 StPO, wie bereits dargelegt, nicht geeignet ist, die Beweiskraft des Protokolls zu erschüttern, betrifft sie nur die Verkündung des Urteils. Die Verbindung war aber vor der Vernehmung K. und E. zur Person beschlossen und verkündet worden. Danach musste ███ von diesem Zeitpunkt an der Hauptverhandlung beiwohnen und nicht erst im Augenblick der Urteilsverkündung.

Die Hauptverhandlung hat demnach für die Dauer des im zweiten Protokoll beurkundeten Teiles der mündlichen Verhandlung mit Ausnahme der Urteilsverkündung entgegen den gesetzlichen Vorschriften in Abwesenheit des Angeklagten K. stattgefunden. Nach § 338 Nr. 5 StPO ist das Urteil als auf der Verletzung dieser Vorschriften beruhend anzusehen. Es muss deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden.

Die weiteren Verfahrensrügen brauchen unter diesen Umständen nicht erörtert zu werden. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen würden gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch keine rechtlichen Bedenken bestehen.