Revision verworfen: Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Ehefrau Maria ███ ██ wegen erfolgloser Aufforderung zur Begehung eines Totschlags hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Dr. Koeniger Bundesrichter Busch Prof. Dr. Bundesrichter Martin Bundesrichter Maass Bundesrichter

als beisitzende Richter;

Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Marburg an der Lahn vom 29. Januar 1954 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Angeklagten zur Last.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte wurde durch Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Marburg/Lahn vom 24. Oktober 1952 wegen erfolgloser Aufforderung zur Begehung eines Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten verurteilt. Die von ihr gegen dieses Urteil eingelegte Revision wurde durch Beschluss des erkennenden Senats vom 24. November 1953 – StR 188/53 – nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Sache wurde jedoch zur neuen Verhandlung und Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB) an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Schwurgericht die Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt. Es hat die Ablehnung damit begründet, dass die Persönlichkeit der Verurteilten kein gesetzmäßiges und geordnetes Leben erwarten lasse (§ 23 Abs. 2 StGB) und dass überdies das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die Verurteilte habe die Tat bis zuletzt nicht bereut und die in der Tat zum Ausdruck gekommene niedrige Gesinnung nicht geändert. Sie habe zwar bis zu dieser Tat ein ordentliches und straffreies Leben geführt und werde es „im Rahmen des Üblichen“ voraussichtlich auch weiter tun. Diese Erwartung sei aber dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn Belange ihrer Sippe in Frage stünden, wie es in dem abgeurteilten Falle gewesen sei. Die Verurteilte habe die Tat begangen, um ihrem Schwager und der ganzen Sippe die Schande eines unehelichen Kindes von einer polnischen Landarbeiterin zu ersparen. Sie fühle sich dieser Sippe, in der sie aufgewachsen sei, so sehr verbunden, dass sie deren Wohl über das der Allgemeinheit und die Forderungen von Gerechtigkeit und Gesetzmäßigkeit stelle. Bei einem hieraus entstehenden Widerstreit seien von ihr auch künftig strafbare Handlungen zu befürchten, von denen sie sich auch unter dem Einfluss einer ihr gewährten Aussetzung der gegenwärtigen Strafe nicht werde abhalten lassen. Das öffentliche Interesse erfordere die Vollstreckung der Strafe aus dem Gesichtspunkt der Sühne, weil die Tat der Angeklagten eine besonders verwerfliche sei und von niedriger Gesinnung zeuge.

Die gegen dieses Urteil gerichtete neue Revision der Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Sie kann keinen Erfolg haben.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht trägt die Revision vor, das Schwurgericht habe sowohl die Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) als auch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) verletzt, weil es bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 23 StGB von den Feststellungen seines ersten Urteils ausgegangen sei und über die der Verteidigung vorgetragenen neuen Tatsachen keine Beweise erhoben habe. Die Rechtskraft des ersten tatrichterlichen Urteils habe nur den Schuldspruch und die Strafzumessung umfasst. Sie habe aber nicht ausgeschlossen, dass das Schwurgericht aus dem Gesichtspunkt des § 23 StGB die Schuld der Angeklagten neu geprüft hätte und dann zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Angeklagte zu Unrecht verurteilt worden sei. In diesem Falle hätte ihr Strafaussetzung zur Bewährung zugestanden werden müssen. Einen anderen Sinn könne die Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht nicht gehabt haben, da dieses anderenfalls die Frage der Strafaussetzung selbst hätte entscheiden können. Durch seine Unterlassung habe das Schwurgericht zugleich die Verteidigung der Angeklagten in einem wesentlichen Punkte unzulässig beschränkt (§ 338 Nr. 8 StPO).

Die Rüge ist unbegründet. Die Vorschrift des § 338 Nr. 8 StPO ist schon deshalb nicht verletzt, weil diese einen Beschluss des Gerichts voraussetzt und ein solcher nach der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht ergangen ist. Im Übrigen verkennt die Rüge das in Rechtsprechung und Schrifttum unbestrittene Wesen der Rechtskraft. Ist ein Urteil ganz oder teilweise in (formelle) Rechtskraft erwachsen, dann ist es einer Nachprüfung im selben und in einem höheren Rechtszug (vgl. §§ 327, 352 StPO) auch insoweit nicht mehr zugänglich, als es für einen noch anhängigen Verfahrensabschnitt Bedeutung hat. Daher ist jede Abänderung der Schuldfeststellungen ausgeschlossen, wenn das Urteil im Schuldspruch rechtskräftig ist; sie sind als gegeben hinzunehmen und auch der Ermittlung der zulässigen Strafe zugrunde zu legen. Entsprechendes gilt, wenn ein (abtrennbarer) Teil der Straffrage rechtskräftig entschieden ist. Dem Schwurgericht war es daher verwehrt, bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 23 StGB die Schuldfrage nochmals aufzurollen und die von der Revision gewünschten neuen Beweise zu erheben. Es durfte lediglich insoweit Tatsachenfeststellungen treffen, als diese ergänzender Natur und erforderlich waren, um die Frage der Strafaussetzung sachgemäß zu entscheiden (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats 3 StR 162/54 vom 6. Mai 1954).

Die Revision irrt, wenn sie meint, dass unter diesen Umständen die Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter keinen Sinn habe. Die Entscheidung über die Strafaussetzung ist überwiegend eine Ermessensentscheidung und als solche dem Tatrichter vorbehalten (vgl. BGH 2 StR 79/54 vom 23. April 1954). Das Revisionsgericht ist durch das Gesetz auf die Prüfung richtiger Rechtsanwendung beschränkt und daher von Ermessensentscheidungen grundsätzlich ausgeschlossen (§ 337 StPO).

2. Die Sachrüge wirft zunächst die Frage auf, ob die Aussetzungswürdigkeit im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB auch dann zu verneinen ist, wenn neue Straftaten des Verurteilten nur unter besonderen, möglicherweise fernliegenden Umständen zu befürchten sind, während der Verurteilte unter gewöhnlichen Bedingungen ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben erwarten lässt. Das Schwurgericht hat diese Frage bejaht und der Angeklagten, die wegen ihrer starken Sippengebundenheit keine Gewähr dafür bietet, dass sie bei einem erneuten Widerstreit von Belangen der Sippe mit solchen der Allgemeinheit nicht wieder straffällig wird, die Strafaussetzung zur Bewährung verweigert. Für die Richtigkeit der Auffassung des Tatrichters sprechen beachtliche Erwägungen. Die Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil der zweite, vom Schwurgericht angenommene Versagungsgrund des öffentlichen Interesses an der Strafvollstreckung (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB) in jedem Falle durchgreift.

Der Tatrichter hat dieses öffentliche Interesse mit der Sühnebedürftigkeit der abgeurteilten Straftat begründet. Das war zulässig. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 6. Mai 1954 – 3 StR 162/54 ausgeführt hat, können der Unrechtsgehalt einer Tat und das Verschulden des Täters im Einzelfall so schwer wiegen, dass das Absehen vom Strafvollzug der im Bewusstsein des Volkes verankerten Forderung nach gerechter Vergeltung widersprechen und damit mittelbar die vom Staate geschützte Rechtsordnung gefährden würde. Wann das der Fall ist, hat wiederum in erster Linie der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Der Verurteilte kann dagegen nicht mit der bloßen Behauptung angehen, dass der Richter das Sühnebedürfnis überschätzt habe. Bei der erfolglosen Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens nach § 49a StGB fallen Art und Schwere der Straftat, zu der vom Täter aufgefordert worden ist, und eine hieraus zu entnehmende besonders verwerfliche Gesinnung an sich schon ins Gewicht. Bei der Angeklagten kommt hinzu, dass sie die Mutter mehrfach zur Tötung ihres Kindes aufgefordert und dadurch einen besonders hartnäckigen Angriff auf die Rechtsordnung begangen hat. Schließlich durfte das Schwurgericht bei der Prüfung der Sühnebedürftigkeit auch den Mangel an Reue und Einsicht berücksichtigen, den die Angeklagte bis zur Urteilsfällung gezeigt hat. Das Urteil gibt keinen Anhalt dafür, dass der Tatrichter die Reue und Einsichtslosigkeit der Angeklagten unzulässigerweise nur aus deren Leugnen gefolgert hat.