Revision: Aufhebung wegen mangelhafter Beweiswürdigung im gewerbsmäßigen Heroinhandel

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 184/83 (Ss) BESCHLUSS in der Strafsache gegen

1. den landwirtschaftlichen Gehilfen Hans-Heinrich aus ████, geboren am ██ 1959, St Scere in ████,

2. den Karosseriebauer Klaus Marco aus █████, geboren am █ 1951 in ██, aus ██████,

3. den Gärtner Nebojscha P██ geboren am ███ 1950 in ████,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 20. Juli 1983 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 3. November 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln, den Angeklagten Popow außerdem wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz, zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg.

1. Der frühere Mitangeklagte Branko Vu hat nach den Feststellungen gewerbsmäßig mit Heroin gehandelt. Die Strafkammer ist der Auffassung, die Angeklagten seien Mittäter von Branko Vu gewesen. Dies hat sie indes nicht in einer Weise dargelegt, die rechtlicher Prüfung standhält.

a) Der Angeklagte P██ beschaffte sich ab Ende 1979 über seinen Patenonkel Branko Vu für seine alkoholkranke und tablettenabhängige Freundin Tabletten (Optalidon und Distraneurin). Im Januar 1980 bat er den Branko Vu, ihm Probe-Heroin zu geben, da er erfahren wollte, wie Heroin aussieht und schmeckt und außerdem testen wollte, ob ███████ etwa mit seiner Erzählung – er handele mit Heroin – „gesponnen“ hatte. Er erhielt eine Probe von ca. einem Gramm Heroin und übergab sie einem ihm bekannten Polizeibeamten, der ihm später sagte, „es handele sich um Rauschgift“ (UA S. 8). Im Januar 1980 begleitete der Angeklagte seinen Patenonkel nach Berlin. Auf der Rückfahrt führten sie einen Pappkarton mit, in dem sich ein größeres, ca. 40 kg schweres Metallteil befand. Auf Befragen gab Branko Vu an, es handele sich um einen „Anlasser für einen Bus. Wahrscheinlich war in dem Anlasser Heroin versteckt“ (UA S. 8). Ebenfalls im Januar 1980 brachte der Angeklagte den Mitangeklagten ██████ mit Branko Vu zusammen. Branko Vu fragte den ██████ im Februar 1980, ob er jemanden kenne, der Falschgeld absetze. Bei anderer Gelegenheit hatte der Angeklagte P██ von Branko Vu eine falsche 100-Dollar-Note erhalten (UA S. 8). Als der frühere Mitangeklagte Branko Vu später mit einem Polizeibeamten, der sich als Aufkäufer von Heroin ausgegeben hatte, über den Verkauf von Heroin verhandelte, kam der Angeklagte P██ hinzu und setzte sich an den Tisch. █████ erklärte daraufhin, dies sei „einer von seinen Leuten“. Im Verlaufe des folgenden Gesprächs unterhielt sich der Angeklagte ██ mit Vu „für relativ kurze Gesprächssequenzen in Serbo-Kroatisch“ (UA S. 18).

Aus diesen Feststellungen, bei Berücksichtigung der engen Bindung des Angeklagten und seines Patenonkels und aus Unterhaltungen, die der Angeklagte in einer von ihm mitbetriebenen Diskothek mit ██████ und ███ führte und bei denen es sich „nach nicht näher begründbaren Gerüchten“ um Rauschgiftgeschäfte gehandelt haben soll (UA S. 31), durfte das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nicht, wie geschehen, ohne nähere Darlegung den Schluss ziehen, der Angeklagte habe als Mittäter von Branko Vu gewerbsmäßig mit Heroin Handel getrieben. Denn diese Schlussfolgerung beruht zum Teil auf bloßen Vermutungen. Dass der Angeklagte von Branko ██████ bei dessen Gespräch mit einem als Aufkäufer auftretenden Polizeibeamten als „einer von seinen Leuten“ bezeichnet worden ist, belegt die Mittäterschaft nicht in ausreichendem Maße. Es ist zwar ein starkes Indiz dafür, dass der Angeklagte in irgendeiner Weise an den strafbaren Geschäften seines Patenonkels beteiligt war. War er beteiligt, so ist aber offen, ob er Mittäter oder – womit sich das Landgericht in den Urteilsgründen nicht auseinandergesetzt hat – nur Gehilfe war.

Die somit gebotene Aufhebung des Schuldspruchs wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz ist auch auf die Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz zu erstrecken. Der Verstoß gegen das Waffengesetz könnte mit dem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, wenn der Angeklagte insoweit verurteilt werden wird, in Tateinheit stehen, denn der Angeklagte überließ die Waffe, die er sich unerlaubt besorgt hatte (UA S. 22), seinem Patenonkel in der Erkenntnis, dass dieser sie beim Betäubungsmittelhandel „gegebenenfalls zu seinem Schutz einsetzen würde“ (UA S. 23).

b) Die Strafkammer leitet ihre Überzeugung, der Angeklagte Klaus Marco █████████ habe sich am Heroinhandel seines Vaters Branko █████ beteiligt, aus Zusammentreffen im Hotel Borchardt in Celle her, bei denen über den Verkauf von Heroin gesprochen wurde. Der Angeklagte räumt ein, am 16. Mai 1980 in dem Hotel wegen eines Gesprächs über Grundstücksangelegenheiten gewesen zu sein, wie er sich einließ. Ein weiteres Zusammentreffen in dem Hotel hat er bestritten. Das Landgericht hält seine Einlassung für widerlegt und ist der Überzeugung, dass der Angeklagte am 16. Mai 1980 und an einem anderen Tag im Hotel Borchardt für seinen Vater Verhandlungen über den Verkauf von Heroin geführt hat (UA S. 10, 29). Die Strafkammer hat ihre Auffassung, der Angeklagte sei zweimal im Hotel Borchardt gewesen, aber nicht in einer Weise dargelegt, die revisionsrechtlicher Prüfung standhält.

Das nach der Überzeugung der Kammer zweite, nach der Einlassung des Angeklagten einzige Treffen war am 16. Mai 1980 (UA S. 29). Das erste Treffen hat nach den Feststellungen an einem Dienstag stattgefunden (UA S. 9). Nach den Angaben des Mitangeklagten M███ im Ermittlungsverfahren, denen das Gericht Glauben schenkt – in der Hauptverhandlung hat dieser Angeklagte die Einlassung von Klaus Marco ███ bestätigt (UA S. 24) –, „war das zweite Treffen im Hotel Borchardt am darauffolgenden Freitag nach dem ersten Treffen“ (UA S. 29). Die Strafkammer hat dargelegt, dass das Wort „darauffolgend“ den nächsten wie auch den übernächsten Freitag bezeichnen könne (UA S. 29). Ob diese Auslegung willkürlich ist, wie der Generalbundesanwalt meint, bedarf hier nicht der Entscheidung.

Auch wenn der Begriff „darauffolgend“ so zu verstehen ist wie das Landgericht ihn verstanden hat, so ist die Einlassung des Angeklagten, er habe an einem vor dem 16. Mai 1980 zu datierenden Treffen gar nicht teilnehmen können, weil er verhindert gewesen sei, nicht ausgeräumt. Das Landgericht hält die Einlassung für widerlegt, weil der Angeklagte in der Zeit vom 2. bis zum 5. Mai 1980 Urlaub gehabt habe (UA S. 29). Die Bedeutung dieses Arguments ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Es kann dahin verstanden werden, dass er in dieser Zeit nicht an seinem Arbeitsort in Süddeutschland (UA S. 5) gewesen zu sein brauche, also in Celle gewesen sein könne. Die Zeit vom 2. bis 5. Mai 1980 kommt aber gar nicht als Zeitpunkt des Treffens im Hotel Borchardt infrage, vielmehr nur der Dienstag nach dem 5. Mai 1980 (einem Montag), also der 6. Mai 1980, oder der nächste Dienstag, der 13. Mai 1980. Näher liegt deshalb die Annahme, dass die Strafkammer zum Ausdruck hat bringen wollen, der Angeklagte habe nur in der Zeit vom 2. bis 5. Mai 1980 Urlaub gehabt, sei also am 6. und 13. Mai 1980 nicht infolge urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert gewesen, ein Treffen in Celle wahrzunehmen. Da der Angeklagte aber in Süddeutschland wohnt und dort auch arbeitet – er ist Konstrukteur in Sindelfingen (UA S. 5) –, hätte es der Erörterung der Frage bedurft, ob der Angeklagte an Arbeitstagen – nämlich am 6. oder 13. Mai 1980 – überhaupt in der Lage gewesen ist, sich von Süddeutschland nach Celle zu begeben.

c) Der Fehler in der Beweiswürdigung, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit der Angeklagte █████ betroffen ist, stellt auch den Schuldspruch gegen den Angeklagten Martens infrage. Diesem wird – seinen Angaben im Ermittlungsverfahren folgend, aber entgegen seiner Einlassung in der Hauptverhandlung – angelastet, an zwei Treffen im Hotel Borchardt Unterstützung bei Kaufgesprächen geleistet zu haben. Die Möglichkeit, dass in Wahrheit im Hotel Borchardt nur ein Treffen stattgefunden hat, nötigt, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, da die Teilakte der dem Angeklagten zur Last gelegten Handlung untereinander in einem so engen Zusammenhang stehen, dass dem neuen Tatrichter die Gelegenheit gegeben werden muss, eine Entscheidung ohne Bindung an rechtskräftige Feststellungen neu zu treffen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. April 1980 – 1 StR 407/80).

2. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung noch auf folgendes hin:

a) Die Anklageschrift (Bd. IV Bl. 924 d.A.), die zur Hauptverhandlung zugelassen worden ist (Bd. IV Bl. 1004 d.A.), legt den Angeklagten ein selbständiges Vergehen nach § 129 StGB zur Last. Über diesen Anklagegegenstand hat das Landgericht, soweit ersichtlich, keine Entscheidung getroffen, möglicherweise in der Erwägung, dass – worauf die Angeklagten hingewiesen worden sind (Bd. V Bl. 307 d.A.) – die Vergehen nach § 129 StGB, sollten sie vorliegen, mit den Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit stehen würden (BGHSt 29, 288). Dies rechtfertigt aber das Unterlassen eines förmlichen Teilfreispruchs nicht; denn ohne ihn wird der Eröffnungsbeschluss nicht erschöpft (BGH NJW 1952, 432; BGH, Beschlüsse vom 9. März 1977 – 2 StR 25/77, vom 20. Juni 1980 – 3 StR 209/80 und vom 18. Januar 1983 – 3 StR 415/82 – ständige Rechtsprechung).

Zutreffend weist die Verteidigung auch darauf hin, dass die zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage dem Angeklagten ARO zwei Verstöße gegen das Waffengesetz zur Last legt. Sollte die Strafkammer der Auffassung sein, dass in Wahrheit insoweit nur ein Vergehen vorliegt, das möglicherweise in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz steht, so empfiehlt sich ein Hinweis nach § 265 StPO.

b) Wegen des Vorbringens des Verteidigers des Angeklagten ████, das am 1. Januar 1982 in Kraft getretene Betäubungsmittelgesetz n.F. sei wegen § 31 BtMG n.F. gegenüber dem alten Recht das mildere Gesetz, verweist der Senat auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 1983 – 1 StR 820/82 (dort S. 3, 4 mit Nachw. aus der zum Teil auch von der Verteidigung genannten Rechtsprechung des BGH).