BtMG: „Nicht geringe Menge“ bei Cannabis ab 7,5 g THC; Doppelverwertung bei Einfuhr

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 183/84 in der Strafsache gegen den Ingenieur Georg Rudolf █████ aus ████████, geboren am ██████ 1956 in █████████/Österreich, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Nachschlagewerk: ja nur zu I. ja BGHSt: BtMG 1981 § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29 Abs. 3 Nr. 4

1. Das Tatbestandsmerkmal "nicht geringe Menge" in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ist erfüllt, wenn das vom Täter eingeführte Cannabisprodukt – Cannabiskraut (Marihuana), Cannabisharz (Haschisch) oder Cannabiskonzentrat (Haschischöl) – mindestens 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) enthält. Dieser Mindestwert gilt auch für das Merkmal "nicht geringe Menge" der Strafzumessungsregel in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG.

BGH, Urt. vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84 – LG Düsseldorf

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juli 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, Laufhütte, Zschockelt, Kutzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Januar 1984 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und wendet sich insbesondere gegen die Annahme des Tatbestandsmerkmals "in nicht geringer Menge". Auf das Rechtsmittel ist der Strafausspruch aufzuheben; im Übrigen hat es keinen Erfolg.

I. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte am 8. Juli 1983 aus den Niederlanden zum Verbrauch für sich und zur Abgabe der Hälfte des Betäubungsmittels an Bekannte 100,55 Gramm Haschisch in zwei Portionen zu 76,3 Gramm und zu 24,25 Gramm in einem Belüftungsschlauch im Armaturenbrett seines Pkw in die Bundesrepublik Deutschland ein. Die Portion von 76,3 Gramm hatte einen Gehalt von 8 % und die Portion von 24,25 Gramm einen solchen von 11 % des Wirkstoffs Tetrahydrocannabinol (THC-Gehalt).

Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der Gesamtumstände angenommen, es handle sich um eine nicht geringe Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG. Das hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

Allerdings ist die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal der unerlaubten Einfuhr "in nicht geringer Menge" im Verbrechenstatbestand nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfüllt ist, vom Tatrichter nicht aufgrund einer Würdigung der Gesamtumstände zu entscheiden, wie das von der Rechtsprechung bei dem Merkmal der nicht geringen Menge in der Strafzumessungsregel nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG, die dem Tatrichter einen Ermessensspielraum lässt, angenommen worden war (vgl. dazu BGHSt 26, 355, 358; 31, 463, 464). Für das Tatbestandsmerkmal "nicht geringe Menge" in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG gebietet der Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG; § 1 StGB) eine Präzisierung, weil von der Verwirklichung allein dieses Tatbestandsmerkmals die Einstufung eines bereits nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbaren Verhaltens als Verbrechen abhängt. Rechtsanwendende und Rechtsunterworfene müssen wissen, von welchem Grenzwert an eine nicht geringe Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG in jedem Fall gegeben ist (vgl. BGHSt 32, 162, 163 mit weiteren Nachweisen zur Frage des Grenzwertes bei Heroin). Wegen der unterschiedlichen Beschaffenheit, Wirkungsweise und Gefährlichkeit der Betäubungsmittel ist der Grenzwert unter Berücksichtigung dieser Umstände und der Konsumgewohnheiten zu bestimmen. Bei Cannabisprodukten – Cannabiskraut (Marihuana), Cannabisharz (Haschisch) oder Cannabiskonzentrat (Haschischöl) – ist nach Auffassung des Senats das Tatbestandsmerkmal "nicht geringe Menge" in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfüllt, wenn das vom Täter eingeführte Betäubungsmittel mindestens 7,5 Gramm THC enthält.

Maßgebend hierfür sind folgende Erwägungen:

a) Cannabisprodukte sind von wesentlich geringerer Gefährlichkeit als Heroin. Anders als bei Heroin werden "überst gefährliche" toxische Dosen (vgl. BGHSt 32, 162, 164) bei Cannabisprodukten nach bisherigen Erfahrungen jedenfalls so selten gewonnen, dass Angaben darüber nicht möglich sind. Nach einer Mitteilung des Bundeskriminalamtes an den Senat hat sich ein Symposium der mit der Analyse von Betäubungsmitteln betrauten Chemiker der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamtes am 21. und 22. Mai 1984 "angesichts der relativ geringen akuten Toxizität des THC nicht entschließen (können), eine lebensbedrohliche Einzeldosis anzugeben, zumal auch das einschlägige Schrifttum keine ausreichende Basis für eindeutige Aussagen bietet". Im Hinblick darauf orientiert sich der Senat an der durchschnittlichen Konsumeinheit für einen Rauschzustand.

b) Die Wirkung und der Wert der Cannabisprodukte hängen von dem Anteil des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol (THC) ab (Schulz/Wasilewski, Kriminalistik 1979, 11, 13; Körner, BtMG Anhang C 1 Bem. 10 Buchst. a). Deshalb hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass dem Anteil reinen Tetrahydrocannabinols (THC-Gehalt) am Produkt maßgebende Bedeutung zukommt (BGH NStZ 1984, 221; BGH StV 1984, 155; BGH StV 1984, 26; BGH, Beschluss vom 25. Mai 1984 – 2 StR 254/84).

Die Bestimmung des THC-Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit von Cannabisprodukten ist Unsicherheitsfaktoren unterworfen.

aa) Zunächst weisen die verschiedenen Cannabisprodukte einen unterschiedlichen THC-Gehalt auf; darüber hinaus kommen ersichtlich Produkte unterschiedlichster Qualität in der illegalen Drogenszene vor:

Der durchschnittliche THC-Gehalt von Marihuana beträgt nach Schulz/Wasilewski (aaO) 0,7 bis 1 %, es wurden danach aber auch schon THC-Gehalte von bis zu 3 % gemessen. Nach Binder (Deutsches Ärzteblatt 1981, 117, 118) enthält Marihuana 1 bis 2 % THC. Körner (aaO Buchst. b) beziffert den THC-Gehalt bei Marihuana auf 1 bis 5 %. Der THC-Gehalt des Marihuanas in dem Fall, zu dem die in NStZ 1984, 221 abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergangen ist, belief sich auf nur "knapp" 0,1 %.

Bei Haschisch liegt der mittlere THC-Gehalt nach Schulz/Wasilewski (aaO) bei 2,5 bis 3 %, wobei die Variationsbreite von bis ca. 10 % reicht. Nach Binder (aaO) beträgt er je nach Qualität und Herkunft 5 bis 10 %. Körner (aaO) führt aus, der THC-Gehalt bei Haschisch belaufe sich auf 8 bis 15 %. In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in StV 1984, 26 zugrundeliegenden Fall hatten 4,6 kg Haschisch nach den tatrichterlichen Feststellungen die außergewöhnlich schlechte Qualität von nur 0,14 % THC.

Der THC-Gehalt von Haschischöl liegt erheblich höher, nämlich bei bis zu 50 % (Schulz/Wasilewski aaO; ebenso Binder aaO S. 119) oder bei 40 bis 60 % (Körner aaO).

bb) Auch die unterschiedlichen Konsumformen, nämlich Rauchen, Kauen, Aufnahme vermischt mit Speisen und Getränken oder als Tee aufgekocht (Schulz/Wasilewski aaO, Körner aaO Buchst. c) erschweren die Bestimmung des THC-Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit. Nach Herha (Erfahrungen mit Haschisch, Dissertation Berlin, 1973 S. 29) scheint THC geraucht dreimal wirksamer zu sein als bei enteraler Zufuhr, also der Aufnahme durch Schlucken.

Für die Hauptkonsumform, das Rauchen, hat Isbell die Wirkung von THC auf Konsumenten untersucht und folgendes Symptomschema entwickelt (mitgeteilt bei Schulz/Wasilewski aaO):

2 mg THC: Schwellendosis für eine milde Euphorie. 7 mg THC: Geringe Veränderungen sensorischer Art mit beeinträchtigtem Zeitempfinden. 15 mg THC: Deutliche Veränderungen im Körpergefühl, sensorische Störungen, Verkennungen und Halluzinationen. 20 mg THC: Überwiegen von dysphorischen Wirkungen mit Übelkeit, Erbrechen und unangenehmen Körpergefühlen.

cc) Insbesondere gestützt auf die Ausführungen und das im Einzelnen begründete Ergebnis von Schulz/Wasilewski (aaO S. 15) geht die Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs davon aus, dass zur Erzielung eines Rauschzustandes durch Rauchen einer Zubereitung von Cannabisprodukten im Durchschnitt 15 mg THC erforderlich sind (BGH NStZ 1984, 221; BGH StV 1984, 26 und 155; BGH, Beschlüsse vom 19. April 1984 – 1 StR 213/84 – und vom 28. Februar 1984 – 5 StR 50/84). Dem schließt sich der Senat an.

Nach der Mitteilung des Bundeskriminalamtes an den Senat liegen unter Berücksichtigung des Symposiums der mit der Analyse von Betäubungsmitteln betrauten Chemiker der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamtes am 21. und 22. Mai 1984 keine von dem von Schulz und Wasilewski begründeten Wert von 15 mg THC abweichenden Erkenntnisse vor. Das Ergebnis wird im Übrigen durch eine im Frühjahr 1968 durchgeführte Reihe von Orientierungsexperimenten über akute Marihuana-Intoxikationen bei Menschen durch Rauchen bestätigt: Die gegebenen Dosen enthielten 4,5 mg (niedrige Dosis) und 18 mg (hohe Dosis) THC (Weil/Zinberg/Nelsen, Marihuana: Klinische und psychologische Wirkungen bei Menschen, abgedruckt in dem von Leonhardt herausgegebenen "Haschisch-Report", München 1970 S. 325, 334).

c) In seiner Entscheidung zur nicht geringen Menge bei Heroin hat der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf Schulz/Wasilewski (aaO S. 12) und Körner (aaO Bem. 3 Buchst. f) "wenigstens 30 überst gefährliche oder eine sehr viel höhere Anzahl toxischer Dosen geringerer Gefährlichkeit" zugrunde gelegt (BGHSt 32, 162, 164). Schulz/Wasilewski (aaO S. 13) legen aufgrund gemessener Proben aus Rauschmittelverbraucherkreisen dar, dass durchschnittlich 10 mg Heroinhydrochlorid in den Briefchen mit einem Schuss Heroingemisch enthalten sind. Geht man davon aus, dass sich in der durchschnittlichen Konsumeinheit Heroingemisch 10 mg Heroinhydrochlorid befinden, dann ergibt die vom Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung als Mindestquantität bezeichnete Menge von 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid 150 durchschnittliche Konsumeinheiten.

d) Der Wert von 150 durchschnittlichen Konsumeinheiten lässt sich nun allerdings nicht auf Cannabisprodukte übertragen. Denn dieses Betäubungsmittel ist wesentlich weniger gefährlich. Es führt nicht zur physischen Abhängigkeit und nur zu mäßiger psychischer Abhängigkeit. Allerdings kann es zu Denk- und Wahrnehmungsstörungen, Antriebs- und Verhaltensstörungen, Lethargie, Angstgefühlen, Realitätsverlust und Depressionen, zuweilen zu Psychosen führen. Der Haschischkonsum bewirkt darüber hinaus eine erhöhte Gefahr des Umsteigens auf harte Drogen, insbesondere Heroin (vgl. Körner aaO Bem. 10 Buchst. d; Herha aaO S. 17 ff, 95 ff).

Im Referentenentwurf eines Betäubungsmittelgesetzes des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit vom 1. März 1979 waren wegen der vom Heroin ausgehenden Gefahr unter Berücksichtigung des in den letzten fünf Jahren gestiegenen Heroinmissbrauchs in § 29 Abs. 3 besonders schwere Fälle eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz darin gesehen worden, dass der Täter (1.) mit 50 Verbrauchseinheiten Heroin oder mit 100 Verbrauchseinheiten anderer Betäubungsmittel Handel treibt oder (2.) 100 Verbrauchseinheiten Heroin oder 200 Verbrauchseinheiten anderer Betäubungsmittel u. a. einführt, abgibt, erwirbt oder besitzt (vgl. auch Körner aaO § 29 Rdn. 334). Diese Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren könnten nahelegen, bei der Bestimmung der nicht geringen Menge im Sinn des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG den Wert von 150 durchschnittlichen Konsumeinheiten bei Heroin auf 300 durchschnittlichen Konsumeinheiten bei Cannabisprodukten zu verdoppeln.

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 9. November 1979 ist aber ausdrücklich "eine strafschärfende Herausstellung des Heroins gegenüber allen anderen Betäubungsmitteln" verworfen worden. Denn "die Gefahrlichkeit aller anderen Opioide stehe der von Heroin nicht nach". Jederzeit könne ein anderes Betäubungsmittel die Drogenszene beherrschen, wie sich das in einigen Ländern im Hinblick auf Kokain abzeichne oder z. B. in Japan für Methamphetamin gelte (Bundesrats-Drucks. 546/79 S. 24).

Wenn es danach auch nicht sachgerecht erscheint, Heroin gegenüber allen anderen Betäubungsmitteln herauszuheben, so ist doch im Verhältnis des Heroins zu Cannabisprodukten aus den oben ausgeführten Gründen eine starke Abstufung angezeigt. Als erster Anhaltspunkt ist die im Gesetzgebungsverfahren zunächst erwogene Verdoppelung der Zahl der Verbrauchseinheiten anderer Betäubungsmittel als des Heroins bedenkenswert. Dem Senat erscheint eine Verdoppelung aber noch nicht ausreichend. Die außerordentliche Verschärfung des Strafrahmens in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfordert es, den Unsicherheitsfaktoren bei der Bestimmung des THC-Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit von Cannabisprodukten unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Qualität der in der Drogenszene tatsächlich auftauchenden Stoffe Rechnung zu tragen. Der Senat sieht sich daher zur Zeit nur in der Lage, bei Cannabisprodukten die nicht geringe Menge mit 500 Konsumeinheiten mit einem Wirkstoffgehalt von je 15 mg THC zu definieren. Daraus folgt, dass eine Menge eines Cannabisproduktes dann eine nicht geringe Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ist, wenn sie mindestens 7,5 Gramm THC enthält.

e) Dieses Ergebnis steht im Einklang mit anderen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. So hat der 1. Strafsenat 9,048 Gramm THC als nicht geringe Menge gewertet (NStZ 1983, 370) und 6,44 Gramm THC als Grenzwert angesehen (StV 1984, 26). Der 2. Strafsenat hat in seinem Beschluss vom 20. Januar 1984 – 2 StR 825/83 – entschieden, dass die in 471,4 Gramm Marihuana mit einem THC-Gehalt von 1,5 % enthaltenen 7,071 Gramm THC noch keine nicht geringe Menge sind (ebenso noch nicht 5 Gramm THC, StV 1984, 154). Der 5. Strafsenat hat im Beschluss vom 28. Februar 1984 – 5 StR 50/84 – zur Entscheidungsbegründung auf die ihm dort zugegangene Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen, nach der 9,918 Gramm THC die Annahme einer nicht geringen Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG trägt.

Soweit dem gefundenen Ergebnis frühere Senatsentscheidungen (BGHSt 31, 163 und StV 1983, 505) entgegenstehen sollten, wird an ihnen nicht festgehalten. Der Beschluss des 2. Strafsenats vom 25. Mai 1984 – 2 StR 254/84, der die "bisherige Rechtsprechung" des erkennenden Senats referiert, steht im Ergebnis nicht entgegen.

Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass die hohe Zahl von 500 durchschnittlichen Konsumeinheiten wegen der hier berücksichtigten Unsicherheitsfaktoren nicht ohne Weiteres auch für die Berechnung der nicht geringen Menge anderer Betäubungsmittel angewendet werden kann.

2. Der Grenzwert von 7,5 Gramm THC für das Merkmal "nicht geringe Menge" in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG gilt nach Auffassung des Senats auch für das gleichlautende Merkmal der Strafzumessungsregel in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG. Der Bundesgerichtshof hat schon verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, dass das Betäubungsmittelgesetz keine zwei verschiedenen Begriffe der nicht geringen Menge enthält (StV 1984, 154, 155; vgl. auch NStZ 1984, 221; Beschlüsse vom 19. April 1984 – 1 StR 213/84, vom 25. Mai 1984 – 2 StR 254/84 – und vom 5. Juni 1984 – 1 StR 292/84; ebenso z. B. Körner NStZ 1984, 222, 223; Endriß StV 1984, 155). Zwar mag es sein, dass anders als in den Einfuhrfällen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG in den Fällen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG die Betäubungsmittel weniger häufig auf ihren Wirkstoffgehalt untersucht werden können. Diese Erwägung rechtfertigt es aber nicht, denselben Begriff in demselben Gesetz unterschiedlich zu bestimmen, zumal § 29 Abs. 3 BtMG nur Regelbeispiele des besonders schweren Falls aufführt und es nicht ausgeschlossen ist, dass der Tatrichter aufgrund aller für die Würdigung in Betracht kommenden Umstände einen besonders schweren Fall außerhalb der Regelbeispiele annimmt oder ihn trotz Vorliegens des Regelbeispiels ausschließt.

3. Die Bestimmung des Schuldumfangs und der Nachweis der tatbestandlichen Voraussetzungen erfordern es, dass entweder konkrete Feststellungen über die Qualität des Betäubungsmittels getroffen werden oder dass von der für den Angeklagten günstigsten Qualität ausgegangen wird, die nach den Umständen in Frage kommt (BGHSt 32, 162, 164; BGH MDR 1983, 596; zu den in Betracht zu ziehenden Umständen vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. April 1984 – 1 StR 213/84; BGH, Urteil vom 14. September 1983 – 3 StR 285/83; Körner NStZ 1984, 222, 223).

4. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte die vom Angeklagten eingeführte Portion von 76,3 Gramm einen THC-Gehalt von 8 % (= 6,104 Gramm THC) und die von 24,25 Gramm einen solchen von 11 % (= 2,6675 Gramm THC). Insgesamt hat der Angeklagte somit Cannabisprodukte mit mehr als 8,7 Gramm THC eingeführt. Zutreffend geht das Landgericht nach alledem davon aus, dass der Angeklagte Betäubungsmittel in nicht geringer Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG unerlaubt eingeführt hat und dass die Grenze zur nicht geringen Menge nur geringfügig überschritten wurde.

II. Der Strafausspruch kann aber nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die kriminelle Energie strafschärfend gewertet, "die darin zu sehen ist, dass der Angeklagte eigens zum Zwecke des Rauschgifteinkaufs in die Niederlande fuhr, das Risiko des Entdecktwerdens an der Grenze bei der Rückkehr bewusst in Kauf nehmend".

Mit dieser Strafzumessungserwägung hat sie die Merkmale des gesetzlichen Tatbestands der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln, wie er typischerweise erfüllt wird, zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt und damit gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) verstoßen.